In memoriam del profesor Gustavo Vanegas Torres
Por Sergio Javier Salinas Cruz (octubre de 2024)
I. INTRODUCCIÓN
En las sociedades
actuales el tráfico comercial hace necesario que todos los compromisos que se
celebran se cumplan en la mayor medida posible. Cuando esto no ocurre, se
presentan los conflictos jurídicos que dan lugar a que los jueces apliquen las
normas disponibles o que, ante su inexistencia, se creen figuras jurídicas
novedosas producto de la interpretación de las normas vigentes.
Este es precisamente el
caso del mutuo disenso táctico, figura creada por la jurisprudencia de la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, que ya cumplió medio
siglo de existencia teniendo en cuenta que la primera sentencia que se refirió
al tema fue expedida el 23 de septiembre de 1974.
Entendido el mutuo
disenso táctico como aquella institución que se configura cuando, en los
contratos bilaterales, las partes incumplen sin justificación con sus
obligaciones y, además, que de su comportamiento se puede inferir claramente
que los contratantes desean disolver el vínculo creado, resulta ser sui generis dentro del ordenamiento
jurídico debido a que la regla general es que, si las partes suscriben un
contrato, lo hacen con la finalidad de cumplir las obligaciones estipuladas.
El presente trabajo expone
y analiza las sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia que se han referido de manera prolífica sobre el mutuo disenso tácito,
consultadas en el sistema de relatoría denominado «Sistema de
Consulta de Jurisprudencia» de
dicha Corporación, que está disponible en la página electrónica de la Rama
Judicial[1].
En total, se hallaron 30 sentencias en dicho Sistema de relatoría, de las
cuales, una vez depurada la información, se seleccionaron 12.
Las sentencias escogidas
cubren un lapso considerable. Se destacan tres periodos, el primero de los
cuales es en el que no tenía cabida la figura del mutuo disenso tácito; el
segundo empezó a partir del 23 de septiembre de 1974, donde se refirió por
primera vez al mutuo disenso; y el tercero, que comenzó con la expedición de la
sentencia SC1662-2019 del 5 de julio de 2019, que desarrolla vigorosamente el
mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales al descartar, por razones
probatorias, el mutuo disenso tácito, y contiene varias consideraciones sobre
la referida figura que parecen echar por tierra varios años de aparente consolidación
de la jurisprudencia al respecto.
La evolución
jurisprudencial del mutuo disenso tácito se caracteriza por una dinámica en la fuente
normativa seleccionada, lo que incluso hace parecer que no hay consenso al
interior de la Corte para fijar dicha fuente en determinados artículos del
Código Civil, lo que genera en muchos casos que una sentencia sea la reacción a
la anterior.
La relevancia del presente
trabajo radica en la exposición de las principales decisiones judiciales sobre
el mutuo disenso tácito, así como su correspondiente análisis, que permite
comprender sus vicisitudes y problemas, así como su inquietante futuro, en
razón a la propia dinámica de la jurisprudencia y a la impetuosa irrupción de
la línea del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales por creación
pretoriana, que, a pesar de ser figuras diversas, convergen en algunos aspectos,
como la recíproca deshonra de las obligaciones contraídas, lo que podría dar lugar
a que la primera se traslape o se confunda con la segunda que posee menos
requisitos para su configuración. Además, se respalda una solución normativa
que, de acuerdo con la Corte Suprema, regula la institución del mutuo disenso
tácito, y se propone una norma que, en nuestro concepto, regula sus efectos
jurídicos.
A continuación se
presenta la evolución jurisprudencial del mutuo disenso tácito en la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
II. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Primer momento. No aceptación de la figura del
mutuo disenso tácito
Desde la adopción en la República de Colombia del
Código Civil por la Ley 57 de 1887[2],
la jurisprudencia de la Sala de Casación de Civil de la Corte Suprema de
Justicia fue unánime en determinar que en los contratos sinalagmáticos no tenía
cabida el incumplimiento mutuo o bilateral, esto es cuando las dos partes
contratantes incumplen las obligaciones pactadas, pues prácticamente todo
incumplimiento de tal estirpe se encasillaba en el artículo 1546 del Código
Civil que dispone lo siguiente:
«En
los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero
en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios».
De manera que en los contratos bilaterales, cuando
todos los contratantes incumplían con sus obligaciones, estos quedaban
huérfanos para ejercer acción alguna. Así lo señaló la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de marzo de 1950, fundamentada
en la expedida por dicha Sala el 29 de febrero de 1936 (G. J. Tomo XLIII, págs.
342 y 343), donde precisó lo siguiente:
«…En
el caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en
el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato
señalan orden de ejecución, caso no especialmente previsto por la ley y
contemplado en este pleito, la solución de la doctrina, no pudiéndose
considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia, para todos, de las dos
acciones que alternativamente concede el inciso 2° del artículo 1546 del C. C.,
situación ésta de involuntaria y estéril anormalidad contractual, que se
prolongará hasta cuando alguno de los contratantes, cumpliendo, con lo suyo, se
habilite para demandar contra el otro la resolución o el cumplimiento
contractual, o hasta cuando la prescripción ponga término a las indicadas
acciones».
La posición jurídica establecida en la sentencia
del 25 de marzo de 1950 fue reiterada en providencia del 5 de noviembre de 1979
de la Sala de Casación Civil, que señaló lo siguiente:
«…en
más de un centenar de fallos [la Corte Suprema] ha sostenido que constituyen
presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria
emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato
sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones
o que haya estado dispuesto a cumplirlas; y, e) que el otro contratante haya
incumplido las obligaciones que le corresponde.
Según
los antedichos requisitos, que aparecen diáfanamente contemplados en el citado
artículo por la parte activa, el titular de la acción resolutoria
indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir
con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo,
incuestionablemente debe dirigirse la referida acción contra el contratante
negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la
convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el
demandado u opositor.
El
precepto contentivo de la acción resolutoria (artículo 1546 del Código Civil)
no permite entenderlo, porque no lo dice, que dicha acción pueda promoverla con
éxito cualquiera de los contratantes cuando se da el caso de incumplimiento
recíproco de obligaciones simultáneas. En este evento, la mencionada acción no
ha nacido para ninguno de los contratantes. Dentro de la más precisa y clara
posición doctrinal, aplicable al punto que se viene tratando, dijo la Corte en
fallo de 25 de marzo de 1950 que "en caso de que todas las partes que
celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones,
para las cuales ni la ley ni el contrato señalan orden de ejecución, la
solución de la doctrina, no pudiéndose considerar como morosa a ninguna, es la
improcedencia para todas de las dos acciones que alternativamente concede el
inciso 2 del artículo 1546 del Código Civil...»
2. Segundo momento. Época de
establecimiento y aparente consolidación de la figura del mutuo disenso tácito
La interpretación tradicional del mutuo
incumplimiento en los contratos bilaterales, que excluía cualquier acción para
las partes con el pretexto de que tal hecho no se encontraba previsto en la ley,
se prolongó hasta mediados de la década de los años setenta del siglo pasado.
Fue precisamente en esa oportunidad cuando emergió la figura del mutuo disenso
tácito, por vía jurisprudencial, para evitar el estancamiento de las relaciones
jurídicas y negociales, tal como pasa a exponerse.
2.1 Sentencia del 23 de septiembre
de 1974. Del recíproco y simultáneo incumplimiento contractual se deriva el
mutuo disenso tácito
Con la expedición de la sentencia del 23 de
septiembre de 1974, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia tuvo
en cuenta varios factores, además de la realidad social y negocial, para
resolver los asuntos sometidos a su consideración, abarcando nuevos horizontes
que la llevaron a transitar por senderos hasta entonces desconocidos.
En un caso de venta sobre muestras de mercancías,
la Corte halló que estaba plenamente establecido el mutuo incumplimiento de las
obligaciones contractuales, por lo que dicho Tribunal abandonó su formalismo,
al razonar que «las relaciones jurídicas no pueden estructurarse sobre una base
de indiferencia o esterilidad de los actos humanos» sino que ha de tenerse en
cuenta la intención y la finalidad pretendida por los actores, de modo que al
mutuo incumplimiento de las obligaciones contractuales, con la nueva
interpretación, se le dio el efecto jurídico de la «desistencia tácita»,
calificada así por la forma «como podría producirse mediante el mutuo disenso
expreso, según lo establece el artículo 1602 del Código Civil cuando dice:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.»
La Corte Suprema, en desarrollo de su novedosa
visión, entendió que a las partes contratantes no se las debía someter a la
incertidumbre de que algún día se resolviera o ejecutara el contrato, siempre
dando ventaja a aquella parte que pretendiera obtener los mayores beneficios de
aquel incumplimiento común, o que los contratantes quedaran a la espera de que
el transcurso del tiempo ejerciera su consecuencia por medio de la
prescripción, como parece ser la manera que se pensaba la cuestión durante la
vigencia de la jurisprudencia reseñada en el acápite anterior.
La Corte Suprema indicó las consecuencias jurídicas
que conllevaba el mutuo incumplimiento contractual, siempre que este fuera
recíproco y simultáneo:
«Desde
el punto de vista del interés de cada estipulante, el acuerdo se formaliza
teniendo en cuenta determinadas circunstancias de modo, tiempo, lugar, etc., a
través de las cuales supone cada una satisfacerlo; por lo cual, si alguna o
algunas de tales circunstancias desaparecen, es claro que también ese interés
se desaparezca o se modifique, en función de la causal que lo determinó. De ahí
las acciones alternativas de resolución o cumplimiento consagradas por la ley
contra el moroso; y de ahí también el lógico resultado de la disolución o desistencia
por mutuo disenso tácito, en que exactamente debe traducirse la recíproca y
simultánea inejecución o incumplimiento de las partes en el pacto. Contra el
resultado inaceptable de entenderlas sometidas a la indefinida expectativa de
que -en algún tiempo- pueda ejecutarse resolverse el contrato no cumplido por
obra exclusiva de las dos que considere derivar mayores ventajas del
incumplimiento común; o de que la acción implacable del tiempo le dé vigencia
definitiva a través del tiempo».
Se destacó el rol que debía asumir el juez ante ese
tipo de situaciones, no reguladas expresamente por la ley, amén de tener en
cuenta la voluntad al igual que las manifestaciones de los contratantes, sin
que el funcionario judicial se quedara simplemente contemplando los hechos, y
que de esa comprensión proactiva de los hechos se derivaran consecuencias
jurídicas para hallar la mejor solución al problema jurídico planteado, así el
juez pasara, en el mejor de los casos, por un personaje revestido de ciertas
facultades especiales (que adivina). Además, por medio de esta interpretación
los jueces debían atender con particular relevancia el comportamiento de las
partes contratantes con el propósito de determinar si en realidad lo que
querían esos contratantes era no continuar vinculados a dicho contrato. En
palabras de la Sala de Casación:
«Una
adecuada solución del problema concorde con el deber de los jueces de asegurar
la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva, exige tener presente la
voluntad expresa o implícita de los contratantes, como también sus mismas
manifestaciones en el proceso, las cuales se adivinan fácilmente tanto del
planteamiento de la demandante cuanto de la demandada, o sea su voluntad de no
llevar a cabo el contrato celebrado entre las mismas partes».
2.2 Sentencia del 20 de septiembre
de 1978. Frente al mutuo incumplimiento tácito procede la acción resolutoria
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia decidió un negocio en el que la controversia se originó por el
incumplimiento en el contrato de promesa de compraventa de una finca. La Corte
no casó la sentencia de segunda instancia debido a la falta de técnica del
demandante en presentar el recurso de casación. Sin embargo, aprovechó la
oportunidad para realizar una «rectificación doctrinaria», la cual consistió,
en lo fundamental, en que para aplicar el artículo 1546, que prevé las acciones
alternativas de cumplimiento o resolución del contrato bilateral, se requería
que uno de los contratantes -el demandante- haya cumplido fielmente sus
obligaciones o por lo menos se hubiere allanado a cumplirlas frente al otro
contratante -el demandado- que hubiere incumplido con sus compromisos.
Agregó la Sala de Casación Civil, y en eso
consistió la rectificación doctrinaria, que cuando se presentara incumplimiento
recíproco en los contratos bilaterales, era posible que se ejerciera la acción
resolutoria, con la condición de que del comportamiento de los contratantes pudiera
inferirse, sin lugar a dudas, que tenían la voluntad de no seguir atados al
vínculo negocial. En este preciso sentido, indicó la Corte Suprema lo
siguiente:
«1.
Es cierto, como lo sostuvo el Tribunal con soporte en la doctrina
jurisprudencial, que para el afortunado ejercicio de las acciones alternativas
consagradas en el artículo 1546 del Código Civil para los contratos bilaterales
en que uno de los celebrantes no ha sido fiel a sus compromisos, en principio
debe demostrar el demandante que, por su parte, cumplió las obligaciones que
contrajo por el contrato o que se allanó a cumplirlas. Pero también es
verdadero lo que pregona el casacionista relativo a que el incumplimiento
bilateral no impide el ejercicio de la acción resolutoria, como parece
sostenerlo el Tribunal, siempre que del comportamiento de las partes pueda
colegirse intención mutua de no llevar adelante el contrato, ánimo tácito de
desistirlo. En este último caso, como lo ha sostenido la doctrina, para que
pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito, requiérese que
del comportamiento de ambos contratantes frente al cumplimiento de sus
obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implícito y recíproco querer
es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta pues el
recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos y omisiones en que
consiste la inejecución sean expresivos, tácita o expresamente, de voluntad
conjunta o separada que apunte a desistir del contrato, pues si el
incumplimiento de uno tiene causa justificada en el del otro, es decir, si
aquél condiciona con derecho su cumplimiento a la previa prestación de las
obligaciones de su contraparte, entonces su proceder no podría entenderse como
propósito de desistir del contrato.»
2.3 Sentencia del 5 de noviembre de
1979. Es impropio hablar de resolución del contrato por mutuo disenso
A la Corte Suprema de Justicia le correspondió
analizar un asunto donde se solicitó declarar resuelto un contrato de promesa
de permuta. La Sala de Casación realizó un estudio histórico de la figura de la
acción resolutoria «como remedio para aniquilar una convención bilateral por
incumplimiento de uno de los contratantes», de la cual se indicó que no se
conoció en el derecho romano[3].
Se precisó que en un comienzo el acreedor cumplido
solo tenía el derecho de exigir el cumplimiento del contrato, frente a tal restricción
a la que estaba sometido el vendedor en los contratos de venta se estableció la
práctica de estipular en dichos contratos la lex commissoria, mediante
la cual se acordaba que en el evento de incumplimiento en el pago se resolvía
el contrato, pacto que operaba de pleno derecho cuando el vendedor quisiera
hacer uso de dicha estipulación.
Con las limitaciones de dicha figura, según las
cuales debía estar expresamente pactada, se restringía a los contratos de
compraventa y que solo se establecía en favor del vendedor, le correspondió al
derecho canónico perfeccionarla al tenerla por incluida en todo contrato
sinalagmático y destinarla a sancionar el incumplimiento de la obligación
jurada. Con este criterio moralista, se estableció la consecuencia según la
cual dicha acción la podía ejercer el contratante cumplido frente al que
incumplió su palabra.
Luego les correspondió a los glosadores continuar
el desarrollo de la figura, para quienes en las relaciones sinalagmáticas la
parte que no hubiera honrado sus compromisos o se hubiere ofrecido a cumplirlos
no estaba facultada para ejercer la acción resolutoria o el cumplimiento de lo
pactado.
De la tradición reseñada se impregnó el derecho
español que en la Partida Quinta, integrada en el Ordenamiento de Alcalá y en
la Recopilación, se determinaba que la condición resolutoria se entendía
implícita en los contratos, cuando una parte incumplía sus obligaciones.
La historia de la acción resolutoria y de la lex
commissoria fue tenida en cuenta por los franceses, quienes consideraron
que la condición resolutoria debía estar implícitamente convenida en los
contratos sinalagmáticos, lo que quedó fijado en el artículo 1184 del Código
napoleónico, que constituiría la síntesis histórica de la acción resolutoria y que
encontró eco en tratadistas como Ripert y Boullanger, R. J. Pothier, Colin y
Capitant, influyendo en casi todos los países pertenecientes o inspirados por
la tradición occidental, los que regularon en sus códigos civiles la figura de
la acción resolutoria, caracterizada porque el titular de dicha acción era el contratante
cumplido, quien dirigía su acción contra el incumplido.
Colombia fue influida de manera importante por la
codificación napoleónica a través de don Andrés Bello, quien «consultó y copió
tal institución», eso sí «con mejor redacción», resultado materializado en el
artículo 1546, que para unos tenía justificación en la equidad, para otros constituía
una sanción, y algunos la consideraban una manifestación de voluntad de las
partes.
Luego de realizar el largo recorrido histórico por
la acción resolutoria, la Corte Suprema desentrañó el significado literal del
artículo 1546, que sintetizó en lo siguiente:
«11.
Teniendo en cuenta, no ya el antecedente histórico ni el fundamento jurídico de
la condición resolutoria tácita, sino el tenor literal del artículo 1546 del
Código Civil, que también es otra regla de hermenéutica de la ley, se tiene que
cuando el mencionado precepto dice que en los contratos bilaterales va
implícita la condición resolutoria en caso de no cumplirse "por uno de los
contratantes lo pactado", "podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio, o la resolución, o el cumplimiento del contrato", son
expresiones claras y precisas, de gran contenido, pues mediante ellas se afirma
que el incumplimiento de "uno de los contratantes", le da derecho al
"otro contratante", o sea, el diligente, para deprecar, a su talante,
la resolución o el cumplimiento del contrato bilateral. Precisamente, acudiendo
la Corte a la interpretación literal del artículo 1546 del Código Civil, dijo
con exquisita claridad, en fallo de 9 de junio de 1971 lo siguiente: "Sin
necesidad de exponer los antecedentes históricos de la acción resolutoria los
cuales confirman la tesis anteriormente explicada, basta para sostener ésta con
tomar en consideración la forma como el señor Bello redactó el artículo 1546.
Se puede pedir que se declare resuelto el contrato bilateral 'en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado' (subraya la Sala), no en caso
de no cumplirse por AMBOS; y entonces 'podrá el otro contratante' (subraya de
nuevo), es decir, el que no ha incumplido, ejercer alternativamente y a
elección suya las acciones que por el artículo se le otorga o reconocen. 'Tal
caso', al cual hace referencia el texto, es uno solo: el de que no se haya
cumplido por UNO de los contratantes lo pactado y el OTRO sí haya cumplido o
allanándose a cumplir sus obligaciones oportunamente y en la forma como fueron
pactadas" (T. CXXXVIII, páginas 379 y 380).»
Se destacó que junto al artículo 1546, que regula
la acción resolutoria para todos los contratos bilaterales, también están los
artículos 1930 y 1882 de la codificación civil, que establecieron dicha acción
de manera especial para el contrato de compraventa, pero con idénticas reglas a
la general, esto es que la acción resolutoria la tenía el contratante cumplido
frente al incumplido, acción que consiste en solicitar el cumplimiento o la
resolución de la venta, a elección del accionante.
Para la Corte Suprema de Justicia resultó claro que
cuando se trata de la acción resolutoria en contratos bilaterales, el
contratante cumplido o que se allanara a cumplir la obligación es quien tenía
la facultad de ejercer dicha acción frente al incumplido. La acción resolutoria
no era procedente cuando ambos contratantes no honraran sus compromisos. La
conclusión de la Corporación fue clara, incluso rectifica el criterio
establecido en la sentencia del 20 de septiembre de 1978, ya reseñada:
«Entonces,
en los contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse
simultáneamente, vale decir, al mismo tiempo, si una de las partes cumple lo
acordado o ha estado presta a cumplir en la forma y tiempo debidos y, la otra
no, aquélla, tiene a su arbitrio la acción de cumplimiento o la de resolución.
Si todas las partes incumplen, ninguna tiene tales acciones. Por tanto, se
rectifica la doctrina de la Corte en este preciso punto en cuanto sostuvo en
sentencia atrás citada que cuando ninguno de los contratantes cumplía
cualquiera de ellos podía demandar la resolución. Se insiste que esta
hipótesis, o sea, cuando ni la ley ni la convención bilateral señalan orden de
ejecución, o en otros términos, cuando las obligaciones recíprocas deben ejecutarse
simultáneamente, si ambos contratantes incumplen, ninguna tiene la acción de
resolución o la de cumplimiento.»
Así las cosas, cuando las dos partes incumplían las
obligaciones fijadas en un contrato sinalagmático, debía encontrarse una salida
jurídica, pero, se repite, quedaba descartado aplicar el artículo 1546, esto es
lo concerniente con la condición resolutoria tácita.
La cuestión fue planteada por la propia Corte en
los siguientes términos: «cuál es el correctivo jurídico que tienen las partes
contratantes para aniquilar una convención bilateral cuando ambas incumplen con
sus respectivas obligaciones, especialmente, cuando debieron cumplirse coetánea
o simultáneamente y así no sucedió?». La respuesta fue que así como las partes
acuerdan obligarse por medio de un contrato, esas mismas partes tienen la
facultad de expresar su voluntad para dejarlo sin efecto, con fundamento en el
artículo 1602 del Código Civil.
Para la Corte, una manera legal de disolver un
contrato es la denominada mutuo disenso, resciliación o distracto contractual,
que consiste en aquella «prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la
autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas
celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus
obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código
Civil, en cuanto dice que "toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente
de lo suyo, consientan en darla por nula".»
Esa disolución del contrato por mutuo disenso tiene
como fuente el consentimiento, ya sea este expreso o tácito. El primero se da
cuando las partes así lo manifiestan y no requiere la intervención del juez
para declararlo; en tanto que el segundo, sí necesita la declaración del juez,
y «se da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las
partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los
contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo
puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestación clara de
anonadar el vínculo contractual».
El Tribunal de casación indicó que «si los
contratantes al celebrar la convención lo hacen inspirados en el cumplimiento
mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posición tozuda y recíproca de
las partes de incumplir con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de
aniquilamiento de la relación contractual. Esto es así, porque no es propósito
de la ley mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo
comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones, sólo es
indicativo de desistimiento mutuo del contrato», en apoyo de lo cual cita un
aparte de la sentencia del 23 de septiembre de 1974.
La otra manera de invalidar el contrato, junto con
el acuerdo entre las partes o el mutuo disenso, es por causas legales, en donde
se da el supuesto previsto en la ley para disolver el contrato, como es el caso
de la resolución, establecida en el referido artículo 1546.
Para la Corte, «no se debe confundir la disolución
del contrato por resolución, con la disolución del contrato por mutuo disenso.
Se reitera que la primera se produce por el cumplimiento de una condición
resolutoria, o sea, por una causa legal (artículo 1546 Código Civil) y la
segunda, por el mutuo consenso de las partes (artículo 1602 Código Civil)».
Pero no siempre que se dé el incumplimiento
recíproco de las obligaciones en los contratos bilaterales se puede hablar de
disolución del contrato por mutuo disenso tácito, pues se requiere, «para que
se configure esta forma de aniquilamiento, que la conducta de las partes sea lo
suficientemente indicativa de desistimiento de la convención, lo cual no se da
cuando una de las partes, a pesar del incumplimiento original de una de sus
obligaciones, continúa ejecutando oportunamente las demás, en la medida que se
vuelvan exigibles, y la parte contraria acepta tal ejecución.»
En el caso concreto, la Corte descartó la figura
del mutuo disenso tácito, debido a que a pesar de que las partes incumplieron
la obligación de suscribir la escritura pública de contrato de promesa de
permuta, encontró acreditado que el demandado cumplió con otras obligaciones
contractuales, en especial el pago al demandante en las fechas convenidas, por
lo que la conducta del demandado no exteriorizó su voluntad de desistencia del
contrato.
2.4 Sentencia del 7 de diciembre de
1982. Mutuo disenso tácito o resolución por mutuo incumplimiento es lo mismo
El origen del conflicto se suscitó por el
incumplimiento en el contrato de promesa de compraventa de un bien raíz, donde
se expuso sobre «El mutuo disenso tácito como consecuencia del incumplimiento
de ambos contratantes», que en el artículo 1625, inciso 1, de la codificación
civil, se determinó que el modo por excelencia de extinguir toda obligación es
la «convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consientan en darla por nula», lo que ha sido recibido
el nombre por la doctrina y la jurisprudencia como «mutuo disenso»; que puede
tener nuevo el nombre pero no la aplicación de la institución. Si el negocio
jurídico es fuente de obligaciones (el contrato), de igual modo pueden las
mismas partes extinguir las obligaciones contraídas con anterioridad a través
de otro negocio jurídico: «Las cosas en derecho se deshacen como se hacen».
Según lo Corte, la jurisprudencia ha venido
aplicando la figura del mutuo disenso tácito como un remedio justo cuando se
presenta incumplimiento recíproco por los contratantes con el fin de evitar el
estancamiento del contrato, teniendo como referente el artículo 1609 del Código
Civil y la interpretación que desde el siglo XIX se estaba dando a dicha norma,
consistente en que el contratante incumplido carecía de acción para solicitar
la resolución o el cumplimiento del contrato.
Para el Alto Tribunal, la anterior interpretación
del artículo 1609 tenía como consecuencia el estancamiento de las relaciones
contractuales, pues las partes contratantes, al incumplir con sus obligaciones,
no podían ejercer las señaladas acciones alternativas. «En la medida en que se
mantenía la aludida interpretación del artículo 1609, la tesis del mutuo
disenso tácito como modo de disolver el contrato fue indudablemente una forma
justiciera de evitar el estancamiento de los contratos, evento que daba lugar a
serias injusticias.» Pero a juicio de la Corte esto puede tener inconvenientes
con la realidad, por la complejidad de la cuestión. A propósito, se manifestó
lo siguiente:
«Empero,
la aplicación de esa doctrina pugna generalmente con la realidad. Si ambas
partes estuvieran ciertamente de acuerdo en deshacer el contrato, lo resuelven
por mutuo acuerdo, con fundamento en el inciso 1° del ya citado artículo 1625
del Código Civil, y obviamente sobra la intervención de la rama jurisdiccional
del poder público. Es posible, nadie podría negarlo, que las partes hubieran
llegado a un acuerdo en tal sentido, pero luego una de ellas quisiera
desconocerlo. En tal evento sí habría que deprecar del juzgador que dé por
probada esa circunstancia fáctica y como consecuencia la disolución del
contrato. Pero como en todo proceso, la prosperidad de la pretensión recabada
depende de la prueba. Lo que no es aceptable es que al simple incumplimiento,
sin ningún acuerdo expreso o tácito, el juzgador le dé connotación de negocio
jurídico específicamente encaminado a disolver el contrato incumplido».
En la última circunstancia enunciada, debe
considerarse que el simple incumplimiento no tiene el efecto de disolver el
contrato. Se requiere que dicho incumplimiento sea calificado, es decir que del
análisis de los hechos y de las circunstancias que se plantearon en el proceso
se pueda inferir que además de la voluntad de las partes en incumplir el
contrato, estas quieran disolver el vínculo jurídico al que se encuentran
atadas, lo que echa de menos la Sala de Casación en el caso objeto de examen.
La Corte Suprema hizo un recuento crítico de la
sentencia del 7 de diciembre de 1897, que constituye la primera providencia
donde se interpretó el artículo 1609. Se señaló que el contratante incumplido
carece de la acción alternativa del artículo 1546 del Código Civil, decisión
que «fue repetida en muchedumbre de sentencias», por lo que es calificada como la
interpretación tradicional.
A esa interpretación tradicional, la Corte de
Casación le atribuyó dos consecuencias: la primera, que si el acreedor ha
incumplido, no tiene la facultad para ejercer la acción alternativa del
artículo 1546, con lo cual se desnaturaliza la figura del acreedor, pues éste
no tendría forma de perseguir, mediante las acciones, a su deudor: «Crédito sin
acción no es crédito»; la segunda, al determinarse que el acreedor incumplido
carece de acciones alternativas para buscar satisfacer el crédito, «fuerza es
concluir que el incumplimiento fue elevado a la categoría de modo de extinción
de las obligaciones, o modo de extinción de las acciones, o causal de
conversión de la obligación inicialmente civil en obligación natural, que por
definición es aquella que carece de acción». Aunque el Tribunal de Casación
reconoce que el artículo 1625 no establece el incumplimiento recíproco «como
modo de extinción de las obligaciones, ni norma alguna le da a ese fenómeno la calidad
de extintor de acciones, ni mucho menos de causa para convertir una obligación
civil en natural.»
A continuación, la Corte realiza un recorrido
histórico que va desde los canonistas de la Alta Edad Media, pasando por los
postglosadores hasta llegar a los
franceses, con el fin de auscultar el origen de la interpretación tradicional
expuesta en la sentencia del 7 de diciembre de 1897, para llegar a una
interpretación un tanto exótica al pretender encontrar la solución en el
artículo 1609 de nuestro Código Civil, producto del ingenio de don Andrés
Bello, a su juicio incluso superando a la codificación francesa. En palabras de
nuestro Tribunal:
«El
Código de don Andrés Bello fue el primero en el mundo que reguló el fenómeno
del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales. Es nuestro famoso
artículo 1609. Bien o mal regulado (luego se verá su bondad y sabiduría), es lo
cierto que la diferencia fundamental entre nuestro sistema jurídico y el
francés es que éste carece de norma que regule el fenómeno del mutuo
incumplimiento, al paso que en Colombia existe norma expresa.»
Pero todo se habría echado al traste con la
interpretación que hizo la Corte, en el año de 1897, del artículo 1609, pues «le
hizo decir al artículo 1609, lo que en parte alguna dice.» Ahora la Corte se
encarga de exponer «La verdadera interpretación del artículo 1609».[4]
Para el Tribunal de Casación, «La norma es de una
claridad extraordinaria, como producto de la pluma maestra de don Andrés Bello.
Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos
contratantes han incumplido, ninguno de los dos está en mora. En parte alguna
el articulo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la
acción resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir».
En caso de incumplimiento recíproco de los
contratantes de las obligaciones contraídas mediante un contrato, ninguno se
encuentra en mora. Se pregunta la Corte ¿Qué es la mora? Su respuesta es que «[e]s
un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas. No
todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone un incumplimiento».
Se indica que en los contratos bilaterales, si las
dos partes se declaran incumplidos, el artículo 1609 refiere que ninguno puede
accionar para exigir perjuicios (artículos 1610 y 1615 del Código Civil),
cláusula penal (artículos 1594 y 1595 del Código Civil) y que se apliquen las
consecuencias respecto del riesgo sobreviniente (artículos 1731 y 1733 del
Código Civil). «Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el
artículo 1609.»
Surge el interrogante nuclear para resolver la
cuestión: «¿Se puede exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación si
el deudor no está en mora?». La respuesta del órgano judicial es contundente: «Obvio
que sí», debido a que «La exigibilidad surge del incumplimiento, no de la mora.
Ello es claro. Pero si alguna duda quedare sobre el particular, la despeja el
artículo 1594 del Código Civil, que dice: "Antes de constituirse el deudor
en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o
la pena, sino sólo la obligación principal...". ¿Puede quedar alguna duda?
Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor puede demandar la
obligación principal, pero no puede demandar la pena.»
En síntesis,
«En
los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora.
Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin
cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la
resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y
único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma,
el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que,
para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de
la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto,
es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución
deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso.»
En esta decisión, «Resolución por mutuo disenso
tácito o resolución por incumplimiento mutuo de ambos contratantes, es, en la
práctica una misma cosa, pues ni en una ni en otra institución hay lugar a
condena en perjuicios ni a cláusula penal.»
Pese a que el fallo reseñado tiene un fundamento
nuevo frente a las anteriores sentencias, la Corte resalta que esta postura no
es disruptiva frente a la anterior jurisprudencia. Por esto se dice que «En el
fondo, pues, la Corte no está cambiando su última doctrina que permitía en los
supuestos indicados resolver el contrato para evitar el estancamiento del
mismo; simplemente a la misma solución se llega, pero con fundamento en normas
y principios diferentes, evitando el yerro fáctico evidente que se advierte
cuando contra la enérgica conducta de un litigante en un sentido, oponerse a la
resolución, el fallador le dice que lo que él realmente quiere es lo contrario,
corno ocurrió en la sentencia acusada.»
De la interpretación dada a los artículos 1546 y
especialmente al 1609 del Código Civil, la Corte advierte que hay lugar a
formular dos formas de resolución, que se presentan cuando una parte incumple y
en el supuesto en que el incumplimiento se atribuye a los dos contratantes: «Corolario
de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolución o ejecución de los
contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí
cumple. En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización
de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual
también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de
perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal.»
Resalta la Corte el contraste entre la nueva interpretación
y la tradicional del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales. Así, «la
interpretación tradicional de la Corte conducía a convertir la de contrato no
cumplido en una excepción total, que impedía la prosperidad de cualquier
pretensión; la nueva interpretación precisa que la exceptio non adimpleti
contractus es apenas parcial, pues dejando viva la acción alternativa de
resolución o cumplimiento, impide apenas que se exijan los perjuicios y la
cláusula penal, que son las consecuencias naturales y obvias de la mora;
interpretación que, se hace hincapié, tiene como fundamento que el legislador
expresó en el artículo 1609 glosado que ninguno de los dos contratantes está en
mora, luego de ninguno se puede deducir aquello que surge de la mora.»
Finalmente, una vez casada la decisión del Tribunal
Superior de Distrito, en sentencia de instancia se anunció el nuevo fallo, «obvio
y natural» de mantener la «resolución del contrato sin indemnización de
perjuicios, pero no por mutuo disenso sino por incumplimiento recíproco y
simultáneo de los contratantes de su obligación de concurrir en el lugar y
fecha convenidos a otorgar la escritura que perfeccionara el contrato
prometido.»
En el salvamento de voto presentado por los
magistrados Alberto Ospina Botero y Humberto Murcia Ballén, estos expresaron,
entre otras ideas, que cuando las partes incumplen con sus obligaciones
contractuales no es procedente la acción resolutoria. El remedio jurídico para
cuando las partes se han alejado de sus compromisos y que se encaminen por el
sendero de la aniquilación del contrato, lo hallan en la sentencia del 5 de
noviembre de 1979. En este sentido, se dijo no compartir la interpretación dada
al artículo 1609 del Código Civil, «pues para determinar su exacto sentido y
alcance, hay que relacionarlo con el artículo 1546 del Código Civil.»
2.5 Sentencia del 16 de julio de
1985. Por mutuo disenso tácito se disuelve el contrato por consentimiento
mutuo, no por la acción alternativa del artículo 1546
Los antecedentes que dieron origen al proceso están
relacionados con el presunto incumplimiento en el contrato de promesa de
compraventa. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia definió el mutuo
disenso como «una forma de disolución de un contrato por voluntad concordante
de las partes», que puede ser expreso o tácito. El expreso se da cuando las
mismas partes acuerdan disolver el vínculo jurídico que mantenían cuando
celebraron el contrato. En tanto que el tácito, se presenta «cuando el querer
de los contratantes, que inicialmente se expresa para crear el nexo negocial,
se dirige en sentido contrario y negativo, sin declaración de voluntad directa
sobre el particular».
Destaca que el mutuo disenso tácito no está
regulado en el Código Civil, lo que dificulta establecer los efectos o la
manera de arribar a la disolución de negocio jurídico. «Tan solo queda abierta
la regla general de la disolución del nexo jurídico creado». Pero eso no
significa que el asunto quede sin solución. La labor que se desarrolle debe
tener en cuenta la realidad jurídica del país y la posibilidad del tráfico,
debido a que si se suscribe un contrato en con la finalidad de cumplirlo; no
obstante, cuando del comportamiento de las partes luego de celebrado el
contrato se exterioriza su voluntad de no querer continuar con ese vínculo, esa
situación no puede quedar sin resolverse. Se hace necesaria la intervención del
juez.
Pero la solución que adopte el juez no debe quedar
circunscrita por los parámetros del artículo 1546 del Código Civil, porque esta
norma permite «liberarse del negocio» cuando una de las partes ha cumplido con
los compromisos adquiridos mediante un contrato frente a la parte incumplida,
de quien se exige el pago de perjuicios. Lo que legitima la acción resolutiva
es el cumplimiento de un contratante frente al contratante que ha incumplido
las obligaciones previstas en el contrato al cual las partes están vinculadas.
Por esa razón es que el artículo 1546, que prevé la resolución, no debe regir
cuando las dos partes no han honrado sus compromisos contractuales, por cuanto
los contratantes han exteriorizado un desinterés por conservar los efectos del
contrato.
El artículo 1546 de la codificación civil es claro
en determinar que, en caso de incumplimiento, la parte cumplida tiene la
facultad de ejercer la acción de resolución o de cumplimiento, a su arbitrio,
frente a la parte incumplida, quien deberá además pagar perjuicios, como
función equilibradora del equilibro roto por quien ha incumplido.
Cosa diferente es cuando las dos partes incumplen
con sus obligaciones contractuales, supuesto en que se debe aplicar el artículo
1602 del Código Civil, en lo que concierne a la disolución del contrato por
mutuo acuerdo. De modo que se le otorgue efectos jurídicos a esas conductas
negativas de los contratantes, para que cualquiera de las partes pueda zafarse
de ese vínculo jurídico que la mantiene atada a la otra que, gracias a la
intervención judicial, puedan volver las cosas al estado anterior a la celebración
del contrato.
Se relievó que «a través de precisar el
comportamiento contractual se puede saber si permite romper el nexo jurídico
creado o, por el contrario, impide una solución en este orden. El mutuo
disenso, pues, recoge un aspecto de indiscutible relevancia, para ponerle fin a
un contrato.»
Igualmente, está el hecho de que la Corte haya
realizado una labor juiciosa de actualizar la normatividad a la realidad social
ante el auge de las promesas de compraventa, y encontrado remedio a esos
grandes problemas cuando las partes incumplían recíprocamente las promesas,
como es la figura del mutuo disenso. Para soportar su dicho, se citó
ampliamente la sentencia del 5 de noviembre de 1979.
En resumen, para la Corte, «el mutuo disenso
mantiene toda vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se ha
incumplido por ambas partes y ante la inocultable posición de no permanecer
atado al negocio; la intervención, pues, del Juez se impone para declarar lo
que las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el vínculo para
volver las cosas al estado que existía al momento de su celebración.»
La Corte analizó los alcances del artículo 1546,
para destacar que quien tiene la acción alternativa es el contratante cumplido
frente al que no ha acatado sus compromisos. Se reproduce la reflexión:
«8.
Todas estas reflexiones van dirigidas a hacer las precisiones sobre los
alcances del artículo 1546, puesto que se ha sostenido que las acciones que
surgen de este precepto también están conferidas al contratante incumpliente,
lo que no se ajusta a la normatividad civil. Don Andrés Bello fue armónico en
el señalamiento de la demanda alternativa por incumplimiento, siempre en favor
del contratante cumpliente, que se remonta al proyecto del Código Civil chileno
de 1853, cuando introdujo el equivalente al artículo 1546 con el siguiente
texto: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá
el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución, o si no fuere posible
cumplirlo, la indemnización de perjuicios". Para luego dejar en su
redacción, el actual, "en los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la
resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios"».
Como complemento a su argumento, la Corte destacó
lo dispuesto en los artículos 1930 y 1882 del Código Civil, que le da derecho a
la parte cumplida para ejercer las acciones correspondientes contra el
incumplido.
Además, se señaló que el artículo 1609 del Código
Civil, en concordancia con el 1546, solo se aplica a favor del cumplido frente
al incumplido: «En otras palabras, no sirve el artículo 1609 de argumento para
disciplinar la resolución de un contrato que es incumplido por las partes,
puesto que, como ya se dijo y con apoyo en el artículo 1546, sólo se confiere
al contratante cumpliente frente al incumplidor…»
En el caso examinado, se constató que ninguna de
las partes cumplió las obligaciones previstas en la promesa de contrato de
compraventa, en especial ninguno acudió a la notaría a suscribir en fecha y
lugar acordados la respectiva escritura pública de compraventa, de lo que se
infirió, además del comportamiento durante el proceso, que las partes no tenían
voluntad de persistir en el negocio celebrado, por lo que la Corte confirmó la
decisión de la segunda instancia de disolver el contrato.
2.6 Sentencia del 7 de junio de
1989. El mutuo disenso tácito no prospera cuando una de las partes persiste,
mediante actos positivos, en el negocio celebrado
En proceso cuyas partes enfrentadas fueron los
hermanos Ordóñez, que tuvo origen en el presunto incumplimiento del contrato de
promesa de compraventa de dos lotes de terrenos, la Corte Suprema de Justicia, mediante
sentencia sustitutiva, rechazó el mutuo disenso tácito que había sido acogido
en segunda instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial debido a que
los actos ejecutados por el demandado exteriorizaron que su voluntad fue la de
continuar en el negocio celebrado al concurrir a la notaría, de conformidad con
lo acordado, y además pagó parte de lo convenido, lo que llevó a la Corte a
manifestar que en el caso objeto de decisión «no puede aplicarse el mutuo
disenso tácito puesto que hay una conducta positiva de uno de los prometientes
de lograr la satisfacción de sus compromisos contractuales que, como lo ha
sostenido esta Corporación, sólo procede cuando existen voluntades
concordantes, aunque tácita, de disolver el nexo jurídico creado con la promesa»,
en tanto que el demandante no demostró el cumplimiento de sus obligaciones
fijadas contractualmente, en apoyo de lo cual citó apartes, entre otras de las
sentencias del 5 de noviembre de 1975 y 16 de julio de 1985, para concluir la
prosperidad de la exceptio non adimpleti contractus.
2.7 Sentencia del 1 de diciembre de
1993. En caso de las partes incumplir con sus obligaciones simultáneas no
proceden las acciones alternativas del artículo 1546
En este asunto, originado en el incumplimiento de
una promesa de contrato de compraventa, si bien la Corte Suprema de Justicia no
resolvió de fondo la cuestión en razón a que los cargos del recurso de casación
fueron mal formulados, expuso importantes consideraciones sobre el mutuo
disenso tácito.
Para la Corte es «verdad sabida» que la acción de
resolución por incumplimiento contractual del artículo 1546 del Código Civil
debe ser ejercitada por aquella parte que está «por completo limpia de toda
culpa, habiendo cumplido escrupulosamente con sus deberes, al paso que sea la
otra quien de modo a ella imputable no haya hecho lo propio», «criterio general»
que proviene de una «arraigada tradición doctrinaria en el país», con el fin de
evitar que la «acción resolutoria pueda llegar a convertirse en un medio puesto
en manos de maliciosos incumplidores para sustraerse con ventaja al vigor
normativo que a los contratos válidamente celebrados les es consustancial».
Si ninguno de los contratantes cumple con sus
obligaciones, sin la debida justificación, entonces no cuentan con la acción
resolutoria para finiquitar el vínculo contractual, circunstancia que no significa
que la relación jurídica contractual quede «atascada», pues el vínculo puede
ser disuelto por medio del mutuo disenso o «distracto contractual» que la
doctrina de influencia francesa suele denominar «resiliación», sustentada en
los artículos del Código Civil 1602 y 1625, entendida dicha figura como «la
prerrogativa de la que son titulares las partes en un contrato para convenir en
prescindir del mismo y dejarlo sin efectos», ya se trate de una manifestación
de voluntad expresa o tácita.
Para la Corte, el mutuo disenso resulta una
«figura
singular cuyos perfiles institucionales, muy precisos por cierto dentro de la
variada gama de circunstancias que pueden dar lugar a la extinción
sobreviniente de relaciones jurídicas de fuente contractual dotadas de plena
validez, no permiten mezclarla en ninguna forma con la resolución ex artículo
1546 del Código Civil, toda vez que en tanto esta última se produce por razón
del cumplimiento de una condición a la cual el ordenamiento positivo le
atribuye ese alcance, vale decir por una causa legal, en la hipótesis del mutuo
disenso, por definición, esa causa radica exclusivamente en la voluntad
coincidente de las partes interesadas, expresada ella en el abandono recíproco
de las prestaciones debidas, fruto de un acuerdo expreso o tácito en el sentido
de consentir la disolución que de semejante estado de cosas se desprende, es
decir, emergente de una auténtica convención extintiva con contenido negativo y
por lo mismo contrario al del contrato desatendido, convención que al tenor de
cuanto se dejó apuntado líneas atrás, puede hacerse explícita o venir
determinada por la actitud displicente de los contratantes frente al
cumplimiento de sus respectivas obligaciones y rotunda por lo tanto en poner de
presente, valga reiterarlo, el querer implícito y recíproco de ellos enderezado
a no impedir la frustración definitiva de dicho contrato.»
Es claro que entre los modos de disolver un
contrato sinalagmático por la acción resolutoria o por resiliación por mutuo
disenso existen radicales diferencias que la Sala de Casación resumió en los
siguientes términos:
«Resumiendo,
entre la disolución de un contrato sinalagmático por efecto del llamado
incumplimiento resolutorio y la que acontece como consecuencia de la
resiliación por mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca los
jueces de instancia pueden ignorar para, a su talante, modificar pretensiones
deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u
otro instituto. A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja
data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante
libre de culpa que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por
daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre
la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en
cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico
primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a
resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de
prestaciones indemnizatorias requieren de la mora ( artículo 1615 del Código
Civil)…»
Pero no cualquier conducta es indicativa para que,
frente al incumplimiento recíproco de las obligaciones contractuales, se pueda
disolver el vínculo contractual creado, pues se requiere
«que
la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa
de esa recíproca intención de "desistencia" que constituye su
sustancia y que obviamente no se verifica si, como sucedió en la especie de la
que estos autos dan cuenta, una de ellas, a pesar de su propio incumplimiento
de la obligación de concurrir al perfeccionamiento del contrato de venta
prometido, entiende que ese proceder está justificado por la conducta
negligente anterior observada por la otra y, con esta única e indubitable perspectiva,
hace uso en su demanda de la acción alternativa que otorga el segundo inciso
del artículo 1546 del Código Civil…»
2.8 Sentencia del 3 de junio de 2014.
Si las partes no tienen voluntad para disentir del contrato, no hay lugar para
el mutuo disenso tácito
El conflicto origen del proceso fueron las promesas
de contratos de compraventa de varios inmuebles rurales, que la Corte Suprema
de Justicia resumió en determinar si el incumplimiento de las obligaciones
contractuales fue recíproco y simultáneo. Para la Corte, resultó claro que el
demandante que haya incumplido primero con sus obligaciones correlativas, no
está facultado para pedir la acción resolutoria o la ejecución contractual. Si
el demandante se basa en el incumplimiento recíproco de las obligaciones, ha de
aceptar, desde el inicio, que incumplió obligaciones propias o esenciales
prometidas.
No es suficiente que las partes hayan desatendido
sus obligaciones contractuales, así estas sean simultáneas, para configurar el
mutuo disenso, ya sea este expreso o tácito. El primero está regulado en los
artículos 1602 y 1625 del Código Civil, en cuanto disponen que el negocio se
invalida legamente por el consentimiento mutuo y expreso de las partes, quienes
extinguen sus obligaciones por medio de la convención; mientras que en el mutuo
disenso tácito interviene el juez, «si las partes no se avienen a la convención
del distracto contractual». Teniendo como referente la sentencia del 7 de marzo
de 2000, se señaló que el incumplimiento está regido por el artículo 1546,
mientras que la excepción de contrato no cumplido por el artículo 1609. El
mutuo disenso está gobernado por la voluntad de las partes; la resolución, por
una condición.
Se consideró que invocar el simple incumplimiento
recíproco y simultáneo no era razón suficiente para la finiquitar un contrato
por mutuo disenso, cuando lo que importa es el acuerdo dirigido a terminar el
vínculo contractual. En palabras de la Corte Suprema: «la desatención recíproca
de las partes, inclusive en el caso de ser concomitante, no autoriza la
resolución de un contrato, cuando se invoca, sin más, como fundamento del mutuo
disenso, porque como ha quedado explicado, se requiere de algo adicional, como
es que el abandono recíproco de las prestaciones correlativas, sea el fruto de
un acuerdo expreso o tácito, obviamente, dirigido de manera inequívoca a
consentir la disolución del vínculo.»
El Tribunal de Casación resumió los avatares de la
jurisprudencia sobre el tema del incumplimiento recíproco y sus efectos en los
siguientes términos:
«Sentencia
de 5 de noviembre de 1979 (CLIX-306/316). La Corte Suprema de Justicia, de
antaño en su Sala Civil, procurando dar solución a los casos en los cuales
ambos contratantes han incumplido sistemática, recíproca y simultáneamente sus
respectivas obligaciones en el vínculo contractual, pudiéndose deslindar, al
menos dos tendencias en torno al mutuo disenso tácito, esencialmente, desde la
sentencia del 25 de marzo de 1950. La sentencia del 29 de noviembre de 1978,
aboga por la acción resolutoria; pasando a la sentencia del 5 de noviembre de
1979 que reelabora la doctrina del mutuo disenso tácito; avanzando con
posterioridad a la decisión del 7 de diciembre de 1982 que la abandonó fijando
algunas variantes, para finalmente, en decisión del 16 de julio de 1985,
retomarla.»
En el caso concreto, la Corte encontró que no hay
lugar a la disolución por mutuo disenso, «por cuanto el hecho mismo de haberse
opuesto el extremo pasivo a la prosperidad de las pretensiones, es signo
manifiesto de no querer una decisión judicial donde se reconozca la
resciliación o el mutuo disenso del contrato ajustado.»
2.9 Sentencia del 25 de junio de
2018. Si hay recíproco incumplimiento y se pacta por anticipado que esto
constituye desistimiento, prospera el mutuo disenso tácito sin que procede la
acción alternativa del artículo 1546
El proceso se originó en la controversia por la promesa
de contrato de compraventa de varios locales comerciales, donde se determinó
que las dos partes incumplieron con la obligación de asistir a la notaría a
suscribir la escritura pública prometida, frente a la cual las partes habían
estipulado en la promesa que «(e)l incumplimiento de cualquiera de las partes a
sus obligaciones según lo pactado en la presente promesa se tendrá como
retracto de la misma».
Se enfatizó en que del simple incumplimiento de las
obligaciones contraídas no se podía concluir la intención de las partes de disolver
el vínculo contractual, según lo expuesto en sentencia del 7 de diciembre de
1982. En cada caso ha de analizarse la prueba de los hechos donde se evidencie
que, además del incumplimiento, existe la voluntad de desistir del contrato,
como ocurrió en este caso.
En cuanto al ejercicio de la acción alternativa del
artículo 1546 del Código Civil, se precisó que el legitimado para interponer la
acción es el contratante cumplido, quien tiene la facultad de requerir el pago
de perjuicios frente al contratante incumplido. En lo concerniente con la
acción de cumplimiento, fincada en el artículo 1546, «la exigencia aumenta
porque quien así lo demanda requiere haber honrado sus compromisos, aun en el
supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente.»
Como en el caso se acogió la pretensión de
disolución del contrato por mutuo disenso, la Corte, en sentencia sustitutiva,
aplicó el artículo 1544 del Código Civil, esto es «el regreso de los
contratantes a la situación precedente a la celebración del convenio, lo que
impone la restitución material y jurídica -si a esto hubiera lugar- de todo lo
que las partes han recibido o percibido con motivo del acuerdo.»
3. Tercer momento. Época de incertidumbre y de
futuro problemático
La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia, durante las últimas sentencias proferidas en el
periodo reseñado en el capítulo anterior, tuvo cierta estabilidad en materia de
mutuo disenso tácito. No obstante, con la expedición de la sentencia del 5 de
julio de 2019, que aunque no resolvió casos de mutuo disenso tácito sino de mutuo
incumplimiento en contratos bilaterales, un tema que tiene una relación
problemática con aquel, sí presentó varias consideraciones importantes sobre
aquella materia. Por lo tanto, se presentarán las tres sentencias de manera
general, no obstante ser decisiones extensas.
3.1 Sentencia SC1662-2019 del 5 de
julio de 2019. Frente al incumplimiento recíproco procede aplicar el artículo
1546 por analogía
La primera sentencia expedida en este periodo es la
del 5 de julio de 2019, identificada con el código SC1662-2019, en la cual se indicó que lo normal de los contratos
es que se cumpla lo pactado. Pero que hay casos en donde se incumplen las
obligaciones estipuladas, supuesto en donde se pueden derivar dos situaciones:
Una, donde una parte cumple y la otra incumple, evento donde el contrato
continúa surtiendo efectos de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil. En
la otra, puede ocurrir que los contratantes incumplan los compromisos pactados,
para lo que no hay regulación expresa en el Código Civil. Ese vacío se presenta
debido a que la interpretación tradicional del artículo 1546 del Código Civil se
tergiversó para excluir el mutuo incumplimiento, lo que constituiría un
análisis limitado de dicha norma.
Con base en sentencias de otras latitudes,
especialmente de Chile, la Corte Suprema manifestó que, ante el vacío legal,
cuando las dos partes incumplen contratos bilaterales se presenta la resolución
como un medio para romper el vínculo creado mediante el contrato.
Se reconoció que en el país hay vacío legal por
cuanto no existe norma que regule el mutuo incumplimiento en contratos
sinalagmáticos, pues es verdad que el artículo 1546 no regula el tema. Pero eso
no es óbice para que, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, deba
aplicarse el artículo 1546, que establece la resolución del contrato ante el
incumplimiento contractual, por ser el caso más próximo al incumplimiento recíproco,
y porque en dicha norma está implícito el supuesto que frente a toda
sustracción a los deberes contractuales, se impone la extinción del respectivo
vínculo jurídico.
Respecto al incumplimiento recíproco procede
aplicar, por analogía, el artículo 1546, que establece la resolución o el
cumplimiento del contrato, pero sin que haya lugar a reclamar indemnización de
perjuicios ni que pueda constituirse en mora a la contraparte, con lo que se
comparte en forma parcial las consideraciones vertidas en la sentencia del 7 de
diciembre de 1982, que incluso se cita extensamente.
Pero la Corte aclaró que «si del incumplimiento
bilateral se trata, no cabe tal reparo [la acción resolutoria del artículo 1546
es del incumplimiento unilateral], habida cuenta que la acción resolutoria que
en esa situación procede, según viene de averiguarse, no es la prevista en la
anotada norma, sino la que se deriva de un supuesto completamente diferente,
como es la desatención de ambos contratantes, hipótesis en la que mal podría
exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno cualquiera de ellos,
es decir, uno de los incumplidores, no se encuentre en estado de inejecución contractual.»
A pesar de que la cuestión resuelta por la Corte
fue sobre el incumplimiento recíproco y simultáneo, se aventuró a indicar al
final de su decisión, para confundir aún más las cosas, que, «cuando a más del
incumplimiento recíproco del contrato, sus celebrantes han asumido una conducta
claramente indicativa de querer abandonar o desistir del contrato, cualquiera
de ellos, sin perjuicio de las acciones alternativas atrás examinadas, podrá,
si lo desea, demandar la disolución del pacto por mutuo disenso tácito,
temática en relación con la cual basta aquí con refrendar toda la elaboración
jurisprudencial desarrollada por la Corte a través de los años.» (Subrayado al
copiar).
3.2 Sentencia SC3666-2021 del 25 de
agosto de 2021. En el evento de presentarse mutuo y simultáneo incumplimiento contractual,
procede resolución sin perjuicios
El mutuo disenso o distracto contractual no está
regulado en el Código Civil, no obstante, sí tiene fundamento normativo: los
artículos 1602 y 1625 del Código Civil. Sin embargo, «a nivel doctrinal y
jurisprudencial es de uso frecuente la utilización del concepto de mutuo
disenso, para identificar la institución que disciplina el acuerdo de los
contratantes para extinguir, por su recíproca voluntad, una convención
anterior.»
Se reconoció la importancia del mutuo disenso tácito
para evitar el estancamiento de las relaciones negociales, y se precisó que no
todo incumplimiento de las obligaciones contractuales deriva en la aplicación
de la figura, porque además del incumplimiento mutuo se requiere que haya
interés inequívoco de no continuar el negocio jurídico, esto es de desistir del
contrato y de las obligaciones en él incorporadas.
En el caso concreto se descartó la configuración
del mutuo disenso tácito debido a que el demandante manifestó su férrea
voluntad en querer continuar con el negocio celebrado, aunque se reconoce lo
difícil que es probar el mutuo disenso: «bueno es hacer hincapié en que difícil
en verdad es la prueba del mutuo disenso tácito, ya que deben existir y
demostrarse hechos concluyentes (facta concludentia) de los que se pueda
deducir la intención de las partes de finalizar el contrato celebrado (aún sin
ejecutar o en camino de ejecución).»
Respecto de la jurisprudencia sobre el mutuo incumplimiento
contractual, la doctrina de la Corte fue mayoritaria en interpretar que las
acciones previstas en el artículo 1546 del Código Civil solo podían ser
ejercidas por el contratante cumplido frente al incumplido. En caso de
presentarse el mutuo incumplimiento no se aplica el artículo 1546, lo cual fue
replanteado en el fallo del 29 de abril de 1978, pues si ninguna de las partes
honraba sus compromisos y ningún contratante contaba con la acción, entonces se
podían estancar las relaciones originadas en los contratos, por lo que se determinó
que ante el mutuo incumplimiento sí procedía la resolución del contrato.
Posteriormente, en fallo del 5 de noviembre de 1979
se dijo que no procedía la resolución del artículo 1546, mientras que en la del
7 de diciembre de 1982 se expuso que sí procedía la resolución, pero no la del
artículo 1546 sino la del 1609. Durante el periodo comprendido entre 1985 hasta
2019 no se dio cabida a la resolución del contrato.
Para la Corte, el criterio actual y vigente en
materia de incumplimiento recíproco y simultáneo en contratos bilaterales es el
expuesto en la sentencia SC1662-2019, que estableció la procedencia de la
resolución del contrato sin indemnización ni mora, que se da al aplicar una
norma semejante a la del artículo 1546, por la vía de la analogía.
3.3 Sentencia SC5430-2021 del 7 de diciembre
de 2021. En caso de incumplimiento recíproco, simultáneo y sustancial, además
de injustificado, procede la resolución sin perjuicios
La fuerza vinculante del contrato tiene símil a la
fuerza de la ley. La resolución de contrato es la consecuencia a la infracción de
la ley del contrato, siempre que se den las condiciones de i) contrato
bilateral válido, ii) demandante cumplido, iii) que el demandado haya
incumplido parcial o totalmente. La acción es legítima para el contratante
cumplido.
La interpretación que acaba de citarse, fue
corregida doctrinariamente en sentencia SC1662-2019, que, afincada en los artículos
1546 y 1609 del Código Civil, indicó la posibilidad de que los contratos
bilaterales fueran resueltos cuando haya mutuo incumplimiento, sin derecho a
reclamar indemnización.
También se señaló en la sentencia del año 2019, que
la resolución de contrato por mutuo disenso tácito no procede cuando uno de los
contratantes se opone a la resolución de contrato.
Se afirmó en dicha sentencia que en el evento de incumplimiento
recíproco y cuando los contratantes despliegan conductas claras tendientes a
abandonar las obligaciones contractuales, entonces cualquier contratante podrá,
además de las acciones alternativas del artículo 1546, ejercer las de disolución
del vínculo contractual por mutuo disenso tácito.
Por su parte, en la sentencia SC3666-2021 se dijo
que ante el mutuo incumplimiento recíproco y simultáneo, ninguno de las partes
está en mora pero que cualquiera de los contratantes puede ejercer la acción
resolutoria.
En el caso concreto, la Corte encontró que sí hubo
incumplimiento recíproco, simultáneo y sustancial, además que fue injustificado,
por lo que dispuso la resolución del contrato sin derecho a indemnización.
III. CRÍTICA A LAS SENTENCIAS
RESEÑADAS
Conforme quedó expuesto, las sentencias de la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en materia de mutuo disenso
tácito, son complejas. La gran dificultad es que, como se dejó dicho por la
Corte Suprema, la figura del mutuo disenso tácito no está expresamente regulada
por la ley, hecho que permitió al Tribunal de Casación interpretar las normas existentes
con el fin de que los hechos sociales y negociales, con sus consecuentes
problemas, encuentren una solución dentro del sistema jurídico.
En los eventos de mutuo disenso tácito, que se
presenta cuando las partes actúan en forma contraria a las obligaciones contraídas
mediante contratos, la situación se torna compleja cuando el órgano creado con
el fin de unificar la jurisprudencia y en general de dar mayor estabilidad al confuso
sistema de normas, no fija reglas claras y estables, o las que expide giran al
vaivén de la subjetividad de los magistrados de turno.
El mutuo disenso tácito tiene una ocurrencia inusitada,
pero requiere ser tratado con todo el empeño y seriedad por las instituciones,
especialmente la Corte Suprema de Justicia, que con sus determinaciones influye
en los jueces de menor jerarquía y genera expectativa en la ciudadanía sobre a qué
atenerse con sus decisiones; claro, siempre que las interpretaciones de las
normas estén contenidas en decisiones que se mantengan con el paso del tiempo,
sin que esto implique petrificarlas.
De la lectura y análisis de las sentencias respecto
al mutuo disenso tácito se pueden advertir las siguientes características[5], que
son las siguientes:
1)
Debe tratarse
de un contrato válido.
2)
El
contrato incumplido debe ser bilateral y sinalagmático.
3)
Incumplimiento
recíproco, concomitante y simultáneo de las partes de las obligaciones
contraídas mediante contrato. El supuesto subyacente es que las partes no cumplieron
la totalidad de las obligaciones contraídas, o por lo menos las fundamentales.
4)
El
incumplimiento debe ser sustancial e injustificado.
5)
Del
comportamiento de las partes debe inferirse, inequívocamente, que estas quieren
y desean disolver el vínculo contractual. La conducta de las partes debe ser
reiterada, persistente y tozuda.
6)
No hay
lugar a reclamar indemnización[6] ni
constituir en mora, lo que no excluye la corrección monetaria y el pago de
intereses.
7)
Se
requiere la intervención del juez.
8)
Es una
institución de origen jurisprudencial.
La creación del mutuo disenso tácito significó, en
su momento, un gran avance jurisprudencial debido a que cuando se presentaba incumplimiento
recíproco y las partes con su conducta exteriorizaban su voluntad de no continuar
con el vínculo que las unía, no había lugar a ejercer ninguna acción porque la
Corte fue estricta en sus decisiones y no permitía que la parte incumplida accionara
para romper ese vínculo.
A nuestro juicio, la cuestión nuclear advertida en
las sentencias reseñadas, consiste en determinar qué fundamento normativo y qué
efecto jurídico debe darse cuando se presenta la figura del mutuo disenso
tácito, pues la Corte Suprema, inicialmente optó por no reconocer acción
alguna, luego procedió a aplicar el artículo 1546 del Código Civil, bien sea
permitiendo las acciones alternativas de resolución o cumplimiento del contrato
y en otras solo admitió la resolución. También la Corte procedió, ante ese
mismo supuesto, a aplicar el artículo 1602 del estatuto civil.
Se entiende el mutuo disenso tácito como el hecho
en que las partes no acatan las obligaciones contraídas en un contrato bilateral
y que, analizado su comportamiento, se infiere, sin lugar a duda, que no desean
continuar atados a ese vínculo jurídico creado por esos contratantes.
Entendido así el mutuo disenso tácito, resulta
difícil aseverar que el juez, una vez encuentre acreditados en el proceso los
supuestos fácticos y jurídicos de dicha figura, decida aplicar el artículo 1546[7].
La razón es que esta norma tiene hondas raíces históricas según se expuso, la
cual permite que la parte que ha acatado sus obligaciones o que se allana a
cumplirlas, como lo ha establecido la Corte Suprema, pueda exigir, a su
arbitrio, el cumplimiento o la resolución del contrato, lo que es razonable,
pues quien ha cumplido tiene la potestad de decidir si continúa con el negocio jurídico
y, si es necesario, obliga a la contraparte incumplida a honrar lo pactado, o
si, por el contrario, solicita resolver el negocio celebrado, con el pago de
perjuicios. Se resalta que desde la sentencia del 16 de julio de 1985 la Corte
no aplicó la acción resolutoria en los supuestos del mutuo disenso tácito y
solo hasta el fallo SC1662-2019 del 5 de julio de 2019 se indicó, a guisa de obiter
dicta, la procedencia de la acción alternativa del 1546.
El artículo 1546 resulta problemático aplicarlo al
mutuo disenso tácito, al menos por las siguientes razones:
- El mutuo disenso tácito refiere a que las dos
partes fueron declaradas incumplidas, por lo que no hay lugar a legitimar a un
contratante frente al otro para ejercer la acción alternativa; los contratantes
están en igual posición jurídica frente al acatamiento de las obligaciones
contraídas.
- El mutuo disenso tácito procede una vez las partes incumplieron
sus obligaciones y que de su comportamiento se infirió que la intención de los
contratantes fue no continuar con el contrato, lo que descarta, de plano, la
acción de cumplimiento por resultar inconsistente con la actuación de las
partes incumplidas, que lo que quieren es desligarse del vínculo jurídico
creado.
- Resulta incoherente con el ordenamiento jurídico que
ante el mutuo desistimiento tácito se aplique una de las dos acciones previstas
en el artículo 1546, esto es la de resolución y se prohíba la de cumplimiento
del contrato, porque se estaría fraccionando una norma que estable acciones
alternativas, lo que está prohibido por el Código al indicar que «Lo favorable
u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación» (artículo 31). Además, de aceptarse este proceder, el
intérprete estaría creando una nueva norma con lo que le conviene desde su
punto de vista, sin atender el contexto de comprender todos los supuestos
subyacentes a la norma analizada.
- Como quiera que las dos partes incumplieron sus compromisos,
no hay lugar a constituir en mora a la otra parte y por consiguiente a reclamar
perjuicios. El artículo 1546 establece que ante el ejercicio de la acción
alternativa, procede el pago de perjuicios. Descartados los perjuicios en el
mutuo disenso tácito, no debería fincarse una acción en un artículo para luego
empezar a descartar de dicha norma los supuestos incompatibles con esa figura
jurídica porque estaríamos ante el nacimiento de una nueva norma.
Tampoco resulta acertado aplicar a la figura del
mutuo disenso tácito el artículo 1546, por analogía, debido a que, como lo
reconoció la propia Corte, la resolución de contrato tiene también un carácter
sancionatorio y no es posible su aplicación por esta vía, pues los asuntos con
dicho carácter tienen restricciones para extenderse a casos similares (Corte
Suprema de Justicia, sentencia 3908 del 3 de diciembre de 1993).
De igual manera se descarta el artículo 1609 del
Código Civil, porque este artículo regula lo concerniente a la mora en los
contratos bilaterales y la excepción de contrato no cumplido, siempre
presuponiendo que «ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos». Además, una cosa es el simple
incumplimiento y otra es la mora que está regulada en los artículos 1608 y 1609
ibídem.
Descartadas las anteriores posibles soluciones
¿cuál debería ser el fundamento normativo y la respuesta más plausible para
resolver el problema cuando se presenta el mutuo disenso tácito en los
contratos bilaterales? A nuestro juicio, con base en el principio de la
autonomía de la voluntad privada, según el cual las partes son libres de
contratar «porque quieren, con quienes quieren y como quieren»[8], y
que una vez que las partes se han obligado mediante un contrato, las
estipulaciones allí acordadas son obligatorias para ellos, a menos que los
contratantes, por su propia iniciativa, acuerden lo contrario o que el término
del convenio se oponga a lo establecido en la ley.
En el caso particular, el artículo 1602 del Código
Civil establece que «Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales».
Por su parte, el artículo 1625 del Código Civil
regula los modos de extinguir las obligaciones, cuya titularidad está radicada
en las partes contratantes, siempre que estas tengan capacidad de disposición,
materializando así la máxima quae sunt quod praeteriit facite, esto es
las cosas en derecho se deshacen como se hacen: «Toda obligación puede
extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula».
Lo común a los artículos 1062 y 1625 es que las
partes pueden disponer de su patrimonio de manera libre y autónoma, pero una
vez comprometidas tienen la obligación de cumplir el pacto celebrado, en los
términos previstos en las cláusulas contractuales. Sin embargo, cuando las
partes, persiguiendo su propio interés, tomen la determinación de no continuar
ese vínculo jurídico creado, pueden extinguirlo, siempre que tengan la
capacidad para suscribir tal determinación.
En el caso del mutuo disenso tácito, si las partes
involucradas incumplen las obligaciones en forma recíproca y simultánea en el
contrato bilateral celebrado, y además, que de su comportamiento se pueda
inferir, sin hesitación alguna, que los contratantes lo que quieren es disolver
el vínculo jurídico que las mantiene atadas, el juez debería declarar extinguido
dicho nexo. En este caso, el mutuo disenso tácito se constituye en un modo de
extinción de las obligaciones[9]
que está implícito en el artículo 1625.
La pregunta pertinente es ¿cuáles deben ser los
efectos de la declaratoria del mutuo disenso tácito en relación con las
obligaciones que se pudieron ejecutar, como el pago parcial y la entrega de la
cosa? A nuestro juicio, la fuente para establecer qué efectos jurídicos pueden
darse a tal declaratoria es que, conforme a la literalidad del artículo 1625,
que señala que las partes pueden dar por «nula» la obligación contraída,
entendido este término en forma general, se pueden aplicar los efectos
previstos en el artículo 1746 del Código Civil para la declaratoria de nulidad,
que «da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo».
Lo anterior, debido a que el juez tiene dentro de
sus deberes el de «Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las
leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios
generales del derecho sustancial y procesal» (énfasis añadido), según lo
previsto en el numeral 6 del artículo 42 de la Ley 1564 de 2012, «Por medio de
la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones».
Como quiera que las partes acordaron dar por «nula»
la relación contractual, pero en la ley no se establece el efecto jurídico
tendiente a restituir las cosas al estado anterior a la celebración del
contrato, le corresponde al juez determinar los efectos derivados de la
declaratoria de disolución del contrato por mutuo disenso tácito.
La ventaja de aplicar el artículo 1746, en lugar
del 1546, es que ya no se va a hablar de resolución del contrato cuando se
presenta la figura del mutuo disenso tácito, que conlleva a la problemática de optar
por la primera entre las acciones alternativas de la resolución o el
cumplimiento del contrato, lo que es un sinsentido. Se trata de determinar los
efectos de la declaratoria del mutuo disenso tácito, cuando ha sido voluntad
tácita de las partes dar por «nulo» el contrato (artículos 1602 y 1625), lo que
literalmente remite al artículo 1746, que señala los efectos que tal
declaratoria de nulidad tiene, interpretación que resulta más próxima al mutuo
disenso tácito que la citada acción alternativa. Además, es una interpretación
coherente con el resto del sistema jurídico.
IV.
CONCLUSIONES
Advertida la complejidad del tratamiento de la
figura del mutuo disenso tácito en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, donde tuvo su origen dado que no existe norma expresa que la regule,
se destaca que su nacimiento obedeció a la necesidad de que la jurisprudencia
tuviera en cuenta la realidad negocial que emergió después de la segunda mitad
del siglo XX, y que frente al mutuo incumplimiento en los contratos
bilaterales, especialmente en los contratos de promesa de compraventa de bienes
inmuebles, las partes quedaban estancadas en sus relaciones contractuales, al
carecer de acción.
Si bien la figura del mutuo disenso tácito logró
avanzar en la solución de los problemas que acontecían en la realidad social y
jurídica del país, también es cierto que la figura no ha sido aplicada con un
criterio unificado. La Corte Suprema ha variado de manera considerable su
jurisprudencia sobre la materia, lo que ha generado que una sentencia sea la
reacción a la anterior, volviendo complejo el entendimiento de tal institución.
El futuro del mutuo disenso tácito se torna
ambiguo, pues además de que no se logró un verdadero consenso en el transcurso
del tiempo para que se estabilizara la figura, salvo un corto periodo, la verdad
es que corre el riesgo de que se traslape o se camufle en la reciente y
vigorosa jurisprudencia sobre el mutuo incumplimiento en los contratos
bilaterales, que se originó a partir de 2019 con la sentencia SC1662-2019 del 5
de julio de 2019[10],
y se consolidó con la SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021[11] y
la SC5430-2021 del 7 de diciembre de 2021, a pesar de los múltiples reparos que
se le puedan hacer, que no es el caso exponerlos en este trabajo.
Incluso, en la sentencia SC1662-2019 del 5 de julio
de 2019, a manera de obiter dicta, se emitió un mensaje ambivalente
sobre la figura del mutuo disenso tácito al pretender volver a las acciones
alternativas del artículo 1546 del Código Civil, cuando en varias sentencias
anteriores se había descartado dicha figura.
Conforme a lo expuesto, se presentan las
principales conclusiones del tratamiento del mutuo disenso tácito en la jurisprudencia
de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:
1.
La
figura del mutuo disenso tácito emergió en la Corte Suprema de Justicia como
una solución a los problemas que se presentaban en la segunda mitad del siglo
XX ante el incumplimiento de las partes de las obligaciones contraídas mediante
contrato.
2.
El
mutuo disenso tácito se da en los contratos bilaterales, válidamente
celebrados, en donde las partes han incumplido con sus obligaciones recíprocas
y simultáneas. El incumplimiento de la obligación debe ser injustificado y sustancial.
3.
El
simple incumplimiento no es suficiente para que la figura del mutuo disenso se
configure, pues se requiere además que del comportamiento de las partes se
pueda inferir que en estas no subsiste ánimo de continuar vinculadas al
contrato. En cada caso se debe valorar la prueba de los hechos.
4.
Se
requiere la intervención del juez para que este funcionario declare si se
configura o no la institución del mutuo disenso tácito.
5.
El
mutuo disenso tácito es la materialización del principio de la libre autonomía
privada.
6.
El
mutuo disenso tácito es un modo de extinguir las obligaciones, que está
implícito en el artículo 1625 del Código Civil.
7.
La
figura del mutuo disenso tiene una naturaleza diferente e incompatible con la
condición resolutoria tácita regulada en el artículo 1546, que establece las
acciones alternativas de resolución o cumplimiento del contrato en el supuesto
incumplimiento contractual. Por lo cual, en este trabajo se prohíja la solución
que la finca en los artículos 1602 y 1625; y para determinar los efectos
jurídicos, se debe acudir al artículo 1746.
8.
El
mutuo disenso tácito está en proceso de construcción y consolidación, debido a
que la solución de los supuestos se ha fundado alternativamente en los artículos
1546 y 1602 y 1625 del Código Civil, el primero de los cuales a nuestro juicio
es incompatible con dicha figura jurídica.
9.
El
futuro de la figura del mutuo disenso tácito está abierto, dado que la
jurisprudencia expedida al respecto no ha sido constante y no logró uniformarse
en debida forma; además que tiene en común con el mutuo incumplimiento, la «nueva»
figura, que las partes recíprocamente no atienden sus obligaciones en los
contratos bilaterales, la que podría confundirse en la reciente figura que
requiere de prueba menos exigente que aquella.
V.
BIBLIOGRAFÍA
Sentencias
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
del 23 de septiembre de 1974 (M.P. Ernesto Escallón Vargas). Gaceta Judicial: Tomo CXLVIII n.° 2378 a 2389, pág.
235 a 247.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
del 20 de septiembre de 1978 (M.P. Germán Giraldo Zuluaga). Gaceta Judicial:
Tomo CLVIII n.° 2399, pág. 215 a 218.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
del 5 de noviembre de 1979 (M.P. Alberto Ospina Botero). Gaceta Judicial: Tomo
CLIX n.° 2400, pág. 306 a 318.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
del 7 de diciembre de 1982 (M.P. Jorge Salcedo Segura). Gaceta Judicial: Tomo
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- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
del 7 de junio de 1989 (M.P. José Alejandro Bonivento Fernández). Gaceta
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del 1 de diciembre de 1993 (M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss). Gaceta
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SC6906-2014 del 3 de junio de 2014 (M.P. Luis Armando Tolosa Villabona).
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2307-2018 del 25 de junio de 2018 (M.P. Aroldo
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- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
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Restrepo). Salvamento de voto de los magistrados Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo,
Margarita Cabello Blanco y Luis Armando Tolosa Villabona.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021 (M.P. Álvaro Fernando García
Restrepo). Salvamento de voto de los magistrados Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo
y Luis Armando Tolosa Villabona.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5430-2021 del 7 de diciembre de 2021 (M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque).
Aclaración del voto del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Libros y artículos
Betti, Emilio (2000): Teoría general del negocio jurídico. Granada: Comares.
Canosa Torrado, Fernando (2019): La Resolución de los contratos.
Incumplimiento y mutuo disenso. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley.
Dell´Aguila, Enrico (1972): «Apuntes sobre el origen histórico de la condición
resolutoria tácita». Revista de Ciencias Jurídicas, 19,
111-122.
Hinestrosa, Fernando (2003): Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Soro Russell, Olivier (2016): El principio de la autonomía de la voluntad privada en la contratación:
génesis y contenido actual. Madrid: Editorial Reus.
[1] http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml
[2] El Código fue
sancionado el 26 de mayo de 1873 mediante la Ley 84 de 1873 de los Estados
Unidos de Colombia.
[3] Para una interesante alternativa respecto del origen de la condición
resolutoria tácita, consúltese Dell´Aguila, Enrico (1972). Para este autor,
dicha figura jurídica fue creación consuetudinaria francesa.
[4] El contenido del artículo 1609 del
Código Civil es del siguiente tenor literal: «<Mora en los
contratos bilaterales>. En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.»
[5] En salvamente
de voto en la sentencia del SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021, el magistrado
Luis Armando Tolosa Villabona enunció cuatro «condiciones», «elementos» o
«características» que en su criterio debe reunir tal instituto: 1. Existencia
de un contrato válido, 2. Incumplimiento de las obligaciones por las partes, 3.
Mutuo y simultáneo incumplimiento y 4. Hechos inequívocos de desistimiento del
contrato (página 80 y siguientes). Para Canosa Torrado, Fernando (2019: 128) la
principal característica del mutuo disenso consiste en «en neutralizar, por
medio de un nuevo contrato, los efectos de otro precedente», afirmación que a
nuestro juicio solo es aplicable al mutuo disenso expreso, no al tácito.
[6] Para una opinión contraria, consúltese el salvamente de voto del magistrado
Luis Armando Tolosa Villabona en la sentencia del SC3666-2021 del 25 de agosto
de 2021, páginas 80 a 84.
[7] En la doctrina
hay consenso para descartar la acción resolutoria cuando se encuentra
acreditada la figura del mutuo disenso tácito, como el caso de Hinestrosa,
Fernando (2003: 877 a 881) y Canosa Torrado, Fernando (2019: 121 y siguientes).
[8] Soro Russell, Olivier (2016: 15). Este trabajo constituye
una excelente introducción al tema de la autonomía de la voluntad privada. Un
clásico sobre la cuestión es el de Betti, Emilio (2000).
[9] Hinestrosa, Fernando (2003: 877 a 881).
[10] La novedad de esta sentencia no está en la decisión de
resolver el contrato por el mutuo y recíproco incumplimiento de las partes,
pues esto ya había ocurrido en sentencia del 7 de diciembre de 1982, sino en la
forma como lo hizo, especialmente en brindar una abundante motivación y en
aplicar, por analogía, el artículo 1546 ante el hecho del mutuo y simultáneo
incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes.
[11] Se resaltan los juiciosamente
elaborados salvamentos de voto del magistrado Luis Armando Tolosa Villabona en
las sentencias SC1662-2019 y SC3666-2021.
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