El mutuo disenso tácito en la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Medio siglo de jurisprudencia

In memoriam del profesor Gustavo Vanegas Torres

 

Por Sergio Javier Salinas Cruz (octubre de 2024)

I. INTRODUCCIÓN

 

En las sociedades actuales el tráfico comercial hace necesario que todos los compromisos que se celebran se cumplan en la mayor medida posible. Cuando esto no ocurre, se presentan los conflictos jurídicos que dan lugar a que los jueces apliquen las normas disponibles o que, ante su inexistencia, se creen figuras jurídicas novedosas producto de la interpretación de las normas vigentes.

 

Este es precisamente el caso del mutuo disenso táctico, figura creada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, que ya cumplió medio siglo de existencia teniendo en cuenta que la primera sentencia que se refirió al tema fue expedida el 23 de septiembre de 1974.

 

Entendido el mutuo disenso táctico como aquella institución que se configura cuando, en los contratos bilaterales, las partes incumplen sin justificación con sus obligaciones y, además, que de su comportamiento se puede inferir claramente que los contratantes desean disolver el vínculo creado, resulta ser sui generis dentro del ordenamiento jurídico debido a que la regla general es que, si las partes suscriben un contrato, lo hacen con la finalidad de cumplir las obligaciones estipuladas.

 

El presente trabajo expone y analiza las sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que se han referido de manera prolífica sobre el mutuo disenso tácito, consultadas en el sistema de relatoría denominado «Sistema de Consulta de Jurisprudencia» de dicha Corporación, que está disponible en la página electrónica de la Rama Judicial[1]. En total, se hallaron 30 sentencias en dicho Sistema de relatoría, de las cuales, una vez depurada la información, se seleccionaron 12.

 

Las sentencias escogidas cubren un lapso considerable. Se destacan tres periodos, el primero de los cuales es en el que no tenía cabida la figura del mutuo disenso tácito; el segundo empezó a partir del 23 de septiembre de 1974, donde se refirió por primera vez al mutuo disenso; y el tercero, que comenzó con la expedición de la sentencia SC1662-2019 del 5 de julio de 2019, que desarrolla vigorosamente el mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales al descartar, por razones probatorias, el mutuo disenso tácito, y contiene varias consideraciones sobre la referida figura que parecen echar por tierra varios años de aparente consolidación de la jurisprudencia al respecto.

 

La evolución jurisprudencial del mutuo disenso tácito se caracteriza por una dinámica en la fuente normativa seleccionada, lo que incluso hace parecer que no hay consenso al interior de la Corte para fijar dicha fuente en determinados artículos del Código Civil, lo que genera en muchos casos que una sentencia sea la reacción a la anterior.

 

La relevancia del presente trabajo radica en la exposición de las principales decisiones judiciales sobre el mutuo disenso tácito, así como su correspondiente análisis, que permite comprender sus vicisitudes y problemas, así como su inquietante futuro, en razón a la propia dinámica de la jurisprudencia y a la impetuosa irrupción de la línea del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales por creación pretoriana, que, a pesar de ser figuras diversas, convergen en algunos aspectos, como la recíproca deshonra de las obligaciones contraídas, lo que podría dar lugar a que la primera se traslape o se confunda con la segunda que posee menos requisitos para su configuración. Además, se respalda una solución normativa que, de acuerdo con la Corte Suprema, regula la institución del mutuo disenso tácito, y se propone una norma que, en nuestro concepto, regula sus efectos jurídicos.

 

A continuación se presenta la evolución jurisprudencial del mutuo disenso tácito en la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

 

II. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

 

1. Primer momento. No aceptación de la figura del mutuo disenso tácito

 

Desde la adopción en la República de Colombia del Código Civil por la Ley 57 de 1887[2], la jurisprudencia de la Sala de Casación de Civil de la Corte Suprema de Justicia fue unánime en determinar que en los contratos sinalagmáticos no tenía cabida el incumplimiento mutuo o bilateral, esto es cuando las dos partes contratantes incumplen las obligaciones pactadas, pues prácticamente todo incumplimiento de tal estirpe se encasillaba en el artículo 1546 del Código Civil que dispone lo siguiente:

 

«En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

 

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios».

 

De manera que en los contratos bilaterales, cuando todos los contratantes incumplían con sus obligaciones, estos quedaban huérfanos para ejercer acción alguna. Así lo señaló la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de marzo de 1950, fundamentada en la expedida por dicha Sala el 29 de febrero de 1936 (G. J. Tomo XLIII, págs. 342 y 343), donde precisó lo siguiente:

 

«…En el caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato señalan orden de ejecución, caso no especialmente previsto por la ley y contemplado en este pleito, la solución de la doctrina, no pudiéndose considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia, para todos, de las dos acciones que alternativamente concede el inciso 2° del artículo 1546 del C. C., situación ésta de involuntaria y estéril anormalidad contractual, que se prolongará hasta cuando alguno de los contratantes, cumpliendo, con lo suyo, se habilite para demandar contra el otro la resolución o el cumplimiento contractual, o hasta cuando la prescripción ponga término a las indicadas acciones».

 

La posición jurídica establecida en la sentencia del 25 de marzo de 1950 fue reiterada en providencia del 5 de noviembre de 1979 de la Sala de Casación Civil, que señaló lo siguiente:

 

«…en más de un centenar de fallos [la Corte Suprema] ha sostenido que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas; y, e) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde.

 

Según los antedichos requisitos, que aparecen diáfanamente contemplados en el citado artículo por la parte activa, el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la referida acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor.

 

El precepto contentivo de la acción resolutoria (artículo 1546 del Código Civil) no permite entenderlo, porque no lo dice, que dicha acción pueda promoverla con éxito cualquiera de los contratantes cuando se da el caso de incumplimiento recíproco de obligaciones simultáneas. En este evento, la mencionada acción no ha nacido para ninguno de los contratantes. Dentro de la más precisa y clara posición doctrinal, aplicable al punto que se viene tratando, dijo la Corte en fallo de 25 de marzo de 1950 que "en caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato señalan orden de ejecución, la solución de la doctrina, no pudiéndose considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia para todas de las dos acciones que alternativamente concede el inciso 2 del artículo 1546 del Código Civil...»

 

 

2. Segundo momento. Época de establecimiento y aparente consolidación de la figura del mutuo disenso tácito

 

La interpretación tradicional del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales, que excluía cualquier acción para las partes con el pretexto de que tal hecho no se encontraba previsto en la ley, se prolongó hasta mediados de la década de los años setenta del siglo pasado. Fue precisamente en esa oportunidad cuando emergió la figura del mutuo disenso tácito, por vía jurisprudencial, para evitar el estancamiento de las relaciones jurídicas y negociales, tal como pasa a exponerse.

 

2.1 Sentencia del 23 de septiembre de 1974. Del recíproco y simultáneo incumplimiento contractual se deriva el mutuo disenso tácito

 

Con la expedición de la sentencia del 23 de septiembre de 1974, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia tuvo en cuenta varios factores, además de la realidad social y negocial, para resolver los asuntos sometidos a su consideración, abarcando nuevos horizontes que la llevaron a transitar por senderos hasta entonces desconocidos.

 

En un caso de venta sobre muestras de mercancías, la Corte halló que estaba plenamente establecido el mutuo incumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo que dicho Tribunal abandonó su formalismo, al razonar que «las relaciones jurídicas no pueden estructurarse sobre una base de indiferencia o esterilidad de los actos humanos» sino que ha de tenerse en cuenta la intención y la finalidad pretendida por los actores, de modo que al mutuo incumplimiento de las obligaciones contractuales, con la nueva interpretación, se le dio el efecto jurídico de la «desistencia tácita», calificada así por la forma «como podría producirse mediante el mutuo disenso expreso, según lo establece el artículo 1602 del Código Civil cuando dice: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.»

 

La Corte Suprema, en desarrollo de su novedosa visión, entendió que a las partes contratantes no se las debía someter a la incertidumbre de que algún día se resolviera o ejecutara el contrato, siempre dando ventaja a aquella parte que pretendiera obtener los mayores beneficios de aquel incumplimiento común, o que los contratantes quedaran a la espera de que el transcurso del tiempo ejerciera su consecuencia por medio de la prescripción, como parece ser la manera que se pensaba la cuestión durante la vigencia de la jurisprudencia reseñada en el acápite anterior.

 

La Corte Suprema indicó las consecuencias jurídicas que conllevaba el mutuo incumplimiento contractual, siempre que este fuera recíproco y simultáneo:

 

«Desde el punto de vista del interés de cada estipulante, el acuerdo se formaliza teniendo en cuenta determinadas circunstancias de modo, tiempo, lugar, etc., a través de las cuales supone cada una satisfacerlo; por lo cual, si alguna o algunas de tales circunstancias desaparecen, es claro que también ese interés se desaparezca o se modifique, en función de la causal que lo determinó. De ahí las acciones alternativas de resolución o cumplimiento consagradas por la ley contra el moroso; y de ahí también el lógico resultado de la disolución o desistencia por mutuo disenso tácito, en que exactamente debe traducirse la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes en el pacto. Contra el resultado inaceptable de entenderlas sometidas a la indefinida expectativa de que -en algún tiempo- pueda ejecutarse resolverse el contrato no cumplido por obra exclusiva de las dos que considere derivar mayores ventajas del incumplimiento común; o de que la acción implacable del tiempo le dé vigencia definitiva a través del tiempo».

 

Se destacó el rol que debía asumir el juez ante ese tipo de situaciones, no reguladas expresamente por la ley, amén de tener en cuenta la voluntad al igual que las manifestaciones de los contratantes, sin que el funcionario judicial se quedara simplemente contemplando los hechos, y que de esa comprensión proactiva de los hechos se derivaran consecuencias jurídicas para hallar la mejor solución al problema jurídico planteado, así el juez pasara, en el mejor de los casos, por un personaje revestido de ciertas facultades especiales (que adivina). Además, por medio de esta interpretación los jueces debían atender con particular relevancia el comportamiento de las partes contratantes con el propósito de determinar si en realidad lo que querían esos contratantes era no continuar vinculados a dicho contrato. En palabras de la Sala de Casación:

 

«Una adecuada solución del problema concorde con el deber de los jueces de asegurar la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva, exige tener presente la voluntad expresa o implícita de los contratantes, como también sus mismas manifestaciones en el proceso, las cuales se adivinan fácilmente tanto del planteamiento de la demandante cuanto de la demandada, o sea su voluntad de no llevar a cabo el contrato celebrado entre las mismas partes».

 

2.2 Sentencia del 20 de septiembre de 1978. Frente al mutuo incumplimiento tácito procede la acción resolutoria

 

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia decidió un negocio en el que la controversia se originó por el incumplimiento en el contrato de promesa de compraventa de una finca. La Corte no casó la sentencia de segunda instancia debido a la falta de técnica del demandante en presentar el recurso de casación. Sin embargo, aprovechó la oportunidad para realizar una «rectificación doctrinaria», la cual consistió, en lo fundamental, en que para aplicar el artículo 1546, que prevé las acciones alternativas de cumplimiento o resolución del contrato bilateral, se requería que uno de los contratantes -el demandante- haya cumplido fielmente sus obligaciones o por lo menos se hubiere allanado a cumplirlas frente al otro contratante -el demandado- que hubiere incumplido con sus compromisos.

 

Agregó la Sala de Casación Civil, y en eso consistió la rectificación doctrinaria, que cuando se presentara incumplimiento recíproco en los contratos bilaterales, era posible que se ejerciera la acción resolutoria, con la condición de que del comportamiento de los contratantes pudiera inferirse, sin lugar a dudas, que tenían la voluntad de no seguir atados al vínculo negocial. En este preciso sentido, indicó la Corte Suprema lo siguiente:

 

«1. Es cierto, como lo sostuvo el Tribunal con soporte en la doctrina jurisprudencial, que para el afortunado ejercicio de las acciones alternativas consagradas en el artículo 1546 del Código Civil para los contratos bilaterales en que uno de los celebrantes no ha sido fiel a sus compromisos, en principio debe demostrar el demandante que, por su parte, cumplió las obligaciones que contrajo por el contrato o que se allanó a cumplirlas. Pero también es verdadero lo que pregona el casacionista relativo a que el incumplimiento bilateral no impide el ejercicio de la acción resolutoria, como parece sostenerlo el Tribunal, siempre que del comportamiento de las partes pueda colegirse intención mutua de no llevar adelante el contrato, ánimo tácito de desistirlo. En este último caso, como lo ha sostenido la doctrina, para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito, requiérese que del comportamiento de ambos contratantes frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta pues el recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos y omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, tácita o expresamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato, pues si el incumplimiento de uno tiene causa justificada en el del otro, es decir, si aquél condiciona con derecho su cumplimiento a la previa prestación de las obligaciones de su contraparte, entonces su proceder no podría entenderse como propósito de desistir del contrato.»

 

2.3 Sentencia del 5 de noviembre de 1979. Es impropio hablar de resolución del contrato por mutuo disenso

 

A la Corte Suprema de Justicia le correspondió analizar un asunto donde se solicitó declarar resuelto un contrato de promesa de permuta. La Sala de Casación realizó un estudio histórico de la figura de la acción resolutoria «como remedio para aniquilar una convención bilateral por incumplimiento de uno de los contratantes», de la cual se indicó que no se conoció en el derecho romano[3].

 

Se precisó que en un comienzo el acreedor cumplido solo tenía el derecho de exigir el cumplimiento del contrato, frente a tal restricción a la que estaba sometido el vendedor en los contratos de venta se estableció la práctica de estipular en dichos contratos la lex commissoria, mediante la cual se acordaba que en el evento de incumplimiento en el pago se resolvía el contrato, pacto que operaba de pleno derecho cuando el vendedor quisiera hacer uso de dicha estipulación.

 

Con las limitaciones de dicha figura, según las cuales debía estar expresamente pactada, se restringía a los contratos de compraventa y que solo se establecía en favor del vendedor, le correspondió al derecho canónico perfeccionarla al tenerla por incluida en todo contrato sinalagmático y destinarla a sancionar el incumplimiento de la obligación jurada. Con este criterio moralista, se estableció la consecuencia según la cual dicha acción la podía ejercer el contratante cumplido frente al que incumplió su palabra.

 

Luego les correspondió a los glosadores continuar el desarrollo de la figura, para quienes en las relaciones sinalagmáticas la parte que no hubiera honrado sus compromisos o se hubiere ofrecido a cumplirlos no estaba facultada para ejercer la acción resolutoria o el cumplimiento de lo pactado.

 

De la tradición reseñada se impregnó el derecho español que en la Partida Quinta, integrada en el Ordenamiento de Alcalá y en la Recopilación, se determinaba que la condición resolutoria se entendía implícita en los contratos, cuando una parte incumplía sus obligaciones.

 

La historia de la acción resolutoria y de la lex commissoria fue tenida en cuenta por los franceses, quienes consideraron que la condición resolutoria debía estar implícitamente convenida en los contratos sinalagmáticos, lo que quedó fijado en el artículo 1184 del Código napoleónico, que constituiría la síntesis histórica de la acción resolutoria y que encontró eco en tratadistas como Ripert y Boullanger, R. J. Pothier, Colin y Capitant, influyendo en casi todos los países pertenecientes o inspirados por la tradición occidental, los que regularon en sus códigos civiles la figura de la acción resolutoria, caracterizada porque el titular de dicha acción era el contratante cumplido, quien dirigía su acción contra el incumplido.

 

Colombia fue influida de manera importante por la codificación napoleónica a través de don Andrés Bello, quien «consultó y copió tal institución», eso sí «con mejor redacción», resultado materializado en el artículo 1546, que para unos tenía justificación en la equidad, para otros constituía una sanción, y algunos la consideraban una manifestación de voluntad de las partes.

 

Luego de realizar el largo recorrido histórico por la acción resolutoria, la Corte Suprema desentrañó el significado literal del artículo 1546, que sintetizó en lo siguiente:

 

«11. Teniendo en cuenta, no ya el antecedente histórico ni el fundamento jurídico de la condición resolutoria tácita, sino el tenor literal del artículo 1546 del Código Civil, que también es otra regla de hermenéutica de la ley, se tiene que cuando el mencionado precepto dice que en los contratos bilaterales va implícita la condición resolutoria en caso de no cumplirse "por uno de los contratantes lo pactado", "podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución, o el cumplimiento del contrato", son expresiones claras y precisas, de gran contenido, pues mediante ellas se afirma que el incumplimiento de "uno de los contratantes", le da derecho al "otro contratante", o sea, el diligente, para deprecar, a su talante, la resolución o el cumplimiento del contrato bilateral. Precisamente, acudiendo la Corte a la interpretación literal del artículo 1546 del Código Civil, dijo con exquisita claridad, en fallo de 9 de junio de 1971 lo siguiente: "Sin necesidad de exponer los antecedentes históricos de la acción resolutoria los cuales confirman la tesis anteriormente explicada, basta para sostener ésta con tomar en consideración la forma como el señor Bello redactó el artículo 1546. Se puede pedir que se declare resuelto el contrato bilateral 'en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado' (subraya la Sala), no en caso de no cumplirse por AMBOS; y entonces 'podrá el otro contratante' (subraya de nuevo), es decir, el que no ha incumplido, ejercer alternativamente y a elección suya las acciones que por el artículo se le otorga o reconocen. 'Tal caso', al cual hace referencia el texto, es uno solo: el de que no se haya cumplido por UNO de los contratantes lo pactado y el OTRO sí haya cumplido o allanándose a cumplir sus obligaciones oportunamente y en la forma como fueron pactadas" (T. CXXXVIII, páginas 379 y 380).»

 

Se destacó que junto al artículo 1546, que regula la acción resolutoria para todos los contratos bilaterales, también están los artículos 1930 y 1882 de la codificación civil, que establecieron dicha acción de manera especial para el contrato de compraventa, pero con idénticas reglas a la general, esto es que la acción resolutoria la tenía el contratante cumplido frente al incumplido, acción que consiste en solicitar el cumplimiento o la resolución de la venta, a elección del accionante.

 

Para la Corte Suprema de Justicia resultó claro que cuando se trata de la acción resolutoria en contratos bilaterales, el contratante cumplido o que se allanara a cumplir la obligación es quien tenía la facultad de ejercer dicha acción frente al incumplido. La acción resolutoria no era procedente cuando ambos contratantes no honraran sus compromisos. La conclusión de la Corporación fue clara, incluso rectifica el criterio establecido en la sentencia del 20 de septiembre de 1978, ya reseñada:

 

«Entonces, en los contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse simultáneamente, vale decir, al mismo tiempo, si una de las partes cumple lo acordado o ha estado presta a cumplir en la forma y tiempo debidos y, la otra no, aquélla, tiene a su arbitrio la acción de cumplimiento o la de resolución. Si todas las partes incumplen, ninguna tiene tales acciones. Por tanto, se rectifica la doctrina de la Corte en este preciso punto en cuanto sostuvo en sentencia atrás citada que cuando ninguno de los contratantes cumplía cualquiera de ellos podía demandar la resolución. Se insiste que esta hipótesis, o sea, cuando ni la ley ni la convención bilateral señalan orden de ejecución, o en otros términos, cuando las obligaciones recíprocas deben ejecutarse simultáneamente, si ambos contratantes incumplen, ninguna tiene la acción de resolución o la de cumplimiento.»

 

Así las cosas, cuando las dos partes incumplían las obligaciones fijadas en un contrato sinalagmático, debía encontrarse una salida jurídica, pero, se repite, quedaba descartado aplicar el artículo 1546, esto es lo concerniente con la condición resolutoria tácita.

 

La cuestión fue planteada por la propia Corte en los siguientes términos: «cuál es el correctivo jurídico que tienen las partes contratantes para aniquilar una convención bilateral cuando ambas incumplen con sus respectivas obligaciones, especialmente, cuando debieron cumplirse coetánea o simultáneamente y así no sucedió?». La respuesta fue que así como las partes acuerdan obligarse por medio de un contrato, esas mismas partes tienen la facultad de expresar su voluntad para dejarlo sin efecto, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil.

 

Para la Corte, una manera legal de disolver un contrato es la denominada mutuo disenso, resciliación o distracto contractual, que consiste en aquella «prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que "toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula".»

 

Esa disolución del contrato por mutuo disenso tiene como fuente el consentimiento, ya sea este expreso o tácito. El primero se da cuando las partes así lo manifiestan y no requiere la intervención del juez para declararlo; en tanto que el segundo, sí necesita la declaración del juez, y «se da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual».

 

El Tribunal de casación indicó que «si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posición tozuda y recíproca de las partes de incumplir con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relación contractual. Esto es así, porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones, sólo es indicativo de desistimiento mutuo del contrato», en apoyo de lo cual cita un aparte de la sentencia del 23 de septiembre de 1974.

 

La otra manera de invalidar el contrato, junto con el acuerdo entre las partes o el mutuo disenso, es por causas legales, en donde se da el supuesto previsto en la ley para disolver el contrato, como es el caso de la resolución, establecida en el referido artículo 1546.

 

Para la Corte, «no se debe confundir la disolución del contrato por resolución, con la disolución del contrato por mutuo disenso. Se reitera que la primera se produce por el cumplimiento de una condición resolutoria, o sea, por una causa legal (artículo 1546 Código Civil) y la segunda, por el mutuo consenso de las partes (artículo 1602 Código Civil)».

 

Pero no siempre que se dé el incumplimiento recíproco de las obligaciones en los contratos bilaterales se puede hablar de disolución del contrato por mutuo disenso tácito, pues se requiere, «para que se configure esta forma de aniquilamiento, que la conducta de las partes sea lo suficientemente indicativa de desistimiento de la convención, lo cual no se da cuando una de las partes, a pesar del incumplimiento original de una de sus obligaciones, continúa ejecutando oportunamente las demás, en la medida que se vuelvan exigibles, y la parte contraria acepta tal ejecución.»

 

En el caso concreto, la Corte descartó la figura del mutuo disenso tácito, debido a que a pesar de que las partes incumplieron la obligación de suscribir la escritura pública de contrato de promesa de permuta, encontró acreditado que el demandado cumplió con otras obligaciones contractuales, en especial el pago al demandante en las fechas convenidas, por lo que la conducta del demandado no exteriorizó su voluntad de desistencia del contrato.

 

2.4 Sentencia del 7 de diciembre de 1982. Mutuo disenso tácito o resolución por mutuo incumplimiento es lo mismo

 

El origen del conflicto se suscitó por el incumplimiento en el contrato de promesa de compraventa de un bien raíz, donde se expuso sobre «El mutuo disenso tácito como consecuencia del incumplimiento de ambos contratantes», que en el artículo 1625, inciso 1, de la codificación civil, se determinó que el modo por excelencia de extinguir toda obligación es la «convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula», lo que ha sido recibido el nombre por la doctrina y la jurisprudencia como «mutuo disenso»; que puede tener nuevo el nombre pero no la aplicación de la institución. Si el negocio jurídico es fuente de obligaciones (el contrato), de igual modo pueden las mismas partes extinguir las obligaciones contraídas con anterioridad a través de otro negocio jurídico: «Las cosas en derecho se deshacen como se hacen».

 

Según lo Corte, la jurisprudencia ha venido aplicando la figura del mutuo disenso tácito como un remedio justo cuando se presenta incumplimiento recíproco por los contratantes con el fin de evitar el estancamiento del contrato, teniendo como referente el artículo 1609 del Código Civil y la interpretación que desde el siglo XIX se estaba dando a dicha norma, consistente en que el contratante incumplido carecía de acción para solicitar la resolución o el cumplimiento del contrato.

 

Para el Alto Tribunal, la anterior interpretación del artículo 1609 tenía como consecuencia el estancamiento de las relaciones contractuales, pues las partes contratantes, al incumplir con sus obligaciones, no podían ejercer las señaladas acciones alternativas. «En la medida en que se mantenía la aludida interpretación del artículo 1609, la tesis del mutuo disenso tácito como modo de disolver el contrato fue indudablemente una forma justiciera de evitar el estancamiento de los contratos, evento que daba lugar a serias injusticias.» Pero a juicio de la Corte esto puede tener inconvenientes con la realidad, por la complejidad de la cuestión. A propósito, se manifestó lo siguiente:

 

«Empero, la aplicación de esa doctrina pugna generalmente con la realidad. Si ambas partes estuvieran ciertamente de acuerdo en deshacer el contrato, lo resuelven por mutuo acuerdo, con fundamento en el inciso 1° del ya citado artículo 1625 del Código Civil, y obviamente sobra la intervención de la rama jurisdiccional del poder público. Es posible, nadie podría negarlo, que las partes hubieran llegado a un acuerdo en tal sentido, pero luego una de ellas quisiera desconocerlo. En tal evento sí habría que deprecar del juzgador que dé por probada esa circunstancia fáctica y como consecuencia la disolución del contrato. Pero como en todo proceso, la prosperidad de la pretensión recabada depende de la prueba. Lo que no es aceptable es que al simple incumplimiento, sin ningún acuerdo expreso o tácito, el juzgador le dé connotación de negocio jurídico específicamente encaminado a disolver el contrato incumplido».

 

En la última circunstancia enunciada, debe considerarse que el simple incumplimiento no tiene el efecto de disolver el contrato. Se requiere que dicho incumplimiento sea calificado, es decir que del análisis de los hechos y de las circunstancias que se plantearon en el proceso se pueda inferir que además de la voluntad de las partes en incumplir el contrato, estas quieran disolver el vínculo jurídico al que se encuentran atadas, lo que echa de menos la Sala de Casación en el caso objeto de examen.

 

La Corte Suprema hizo un recuento crítico de la sentencia del 7 de diciembre de 1897, que constituye la primera providencia donde se interpretó el artículo 1609. Se señaló que el contratante incumplido carece de la acción alternativa del artículo 1546 del Código Civil, decisión que «fue repetida en muchedumbre de sentencias», por lo que es calificada como la interpretación tradicional.

 

A esa interpretación tradicional, la Corte de Casación le atribuyó dos consecuencias: la primera, que si el acreedor ha incumplido, no tiene la facultad para ejercer la acción alternativa del artículo 1546, con lo cual se desnaturaliza la figura del acreedor, pues éste no tendría forma de perseguir, mediante las acciones, a su deudor: «Crédito sin acción no es crédito»; la segunda, al determinarse que el acreedor incumplido carece de acciones alternativas para buscar satisfacer el crédito, «fuerza es concluir que el incumplimiento fue elevado a la categoría de modo de extinción de las obligaciones, o modo de extinción de las acciones, o causal de conversión de la obligación inicialmente civil en obligación natural, que por definición es aquella que carece de acción». Aunque el Tribunal de Casación reconoce que el artículo 1625 no establece el incumplimiento recíproco «como modo de extinción de las obligaciones, ni norma alguna le da a ese fenómeno la calidad de extintor de acciones, ni mucho menos de causa para convertir una obligación civil en natural.»

 

A continuación, la Corte realiza un recorrido histórico que va desde los canonistas de la Alta Edad Media, pasando por los postglosadores  hasta llegar a los franceses, con el fin de auscultar el origen de la interpretación tradicional expuesta en la sentencia del 7 de diciembre de 1897, para llegar a una interpretación un tanto exótica al pretender encontrar la solución en el artículo 1609 de nuestro Código Civil, producto del ingenio de don Andrés Bello, a su juicio incluso superando a la codificación francesa. En palabras de nuestro Tribunal:

 

«El Código de don Andrés Bello fue el primero en el mundo que reguló el fenómeno del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales. Es nuestro famoso artículo 1609. Bien o mal regulado (luego se verá su bondad y sabiduría), es lo cierto que la diferencia fundamental entre nuestro sistema jurídico y el francés es que éste carece de norma que regule el fenómeno del mutuo incumplimiento, al paso que en Colombia existe norma expresa.»

 

Pero todo se habría echado al traste con la interpretación que hizo la Corte, en el año de 1897, del artículo 1609, pues «le hizo decir al artículo 1609, lo que en parte alguna dice.» Ahora la Corte se encarga de exponer «La verdadera interpretación del artículo 1609».[4]

 

Para el Tribunal de Casación, «La norma es de una claridad extraordinaria, como producto de la pluma maestra de don Andrés Bello. Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos está en mora. En parte alguna el articulo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir».

 

En caso de incumplimiento recíproco de los contratantes de las obligaciones contraídas mediante un contrato, ninguno se encuentra en mora. Se pregunta la Corte ¿Qué es la mora? Su respuesta es que «[e]s un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas. No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone un incumplimiento».

 

Se indica que en los contratos bilaterales, si las dos partes se declaran incumplidos, el artículo 1609 refiere que ninguno puede accionar para exigir perjuicios (artículos 1610 y 1615 del Código Civil), cláusula penal (artículos 1594 y 1595 del Código Civil) y que se apliquen las consecuencias respecto del riesgo sobreviniente (artículos 1731 y 1733 del Código Civil). «Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609.»

 

Surge el interrogante nuclear para resolver la cuestión: «¿Se puede exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación si el deudor no está en mora?». La respuesta del órgano judicial es contundente: «Obvio que sí», debido a que «La exigibilidad surge del incumplimiento, no de la mora. Ello es claro. Pero si alguna duda quedare sobre el particular, la despeja el artículo 1594 del Código Civil, que dice: "Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal...". ¿Puede quedar alguna duda? Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor puede demandar la obligación principal, pero no puede demandar la pena.»

 

En síntesis,

 

«En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora. Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso.»

 

En esta decisión, «Resolución por mutuo disenso tácito o resolución por incumplimiento mutuo de ambos contratantes, es, en la práctica una misma cosa, pues ni en una ni en otra institución hay lugar a condena en perjuicios ni a cláusula penal.»

 

Pese a que el fallo reseñado tiene un fundamento nuevo frente a las anteriores sentencias, la Corte resalta que esta postura no es disruptiva frente a la anterior jurisprudencia. Por esto se dice que «En el fondo, pues, la Corte no está cambiando su última doctrina que permitía en los supuestos indicados resolver el contrato para evitar el estancamiento del mismo; simplemente a la misma solución se llega, pero con fundamento en normas y principios diferentes, evitando el yerro fáctico evidente que se advierte cuando contra la enérgica conducta de un litigante en un sentido, oponerse a la resolución, el fallador le dice que lo que él realmente quiere es lo contrario, corno ocurrió en la sentencia acusada.»

 

De la interpretación dada a los artículos 1546 y especialmente al 1609 del Código Civil, la Corte advierte que hay lugar a formular dos formas de resolución, que se presentan cuando una parte incumple y en el supuesto en que el incumplimiento se atribuye a los dos contratantes: «Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple. En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal.»

 

Resalta la Corte el contraste entre la nueva interpretación y la tradicional del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales. Así, «la interpretación tradicional de la Corte conducía a convertir la de contrato no cumplido en una excepción total, que impedía la prosperidad de cualquier pretensión; la nueva interpretación precisa que la exceptio non adimpleti contractus es apenas parcial, pues dejando viva la acción alternativa de resolución o cumplimiento, impide apenas que se exijan los perjuicios y la cláusula penal, que son las consecuencias naturales y obvias de la mora; interpretación que, se hace hincapié, tiene como fundamento que el legislador expresó en el artículo 1609 glosado que ninguno de los dos contratantes está en mora, luego de ninguno se puede deducir aquello que surge de la mora.»

 

Finalmente, una vez casada la decisión del Tribunal Superior de Distrito, en sentencia de instancia se anunció el nuevo fallo, «obvio y natural» de mantener la «resolución del contrato sin indemnización de perjuicios, pero no por mutuo disenso sino por incumplimiento recíproco y simultáneo de los contratantes de su obligación de concurrir en el lugar y fecha convenidos a otorgar la escritura que perfeccionara el contrato prometido.»

 

En el salvamento de voto presentado por los magistrados Alberto Ospina Botero y Humberto Murcia Ballén, estos expresaron, entre otras ideas, que cuando las partes incumplen con sus obligaciones contractuales no es procedente la acción resolutoria. El remedio jurídico para cuando las partes se han alejado de sus compromisos y que se encaminen por el sendero de la aniquilación del contrato, lo hallan en la sentencia del 5 de noviembre de 1979. En este sentido, se dijo no compartir la interpretación dada al artículo 1609 del Código Civil, «pues para determinar su exacto sentido y alcance, hay que relacionarlo con el artículo 1546 del Código Civil.»

 

2.5 Sentencia del 16 de julio de 1985. Por mutuo disenso tácito se disuelve el contrato por consentimiento mutuo, no por la acción alternativa del artículo 1546

 

Los antecedentes que dieron origen al proceso están relacionados con el presunto incumplimiento en el contrato de promesa de compraventa. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia definió el mutuo disenso como «una forma de disolución de un contrato por voluntad concordante de las partes», que puede ser expreso o tácito. El expreso se da cuando las mismas partes acuerdan disolver el vínculo jurídico que mantenían cuando celebraron el contrato. En tanto que el tácito, se presenta «cuando el querer de los contratantes, que inicialmente se expresa para crear el nexo negocial, se dirige en sentido contrario y negativo, sin declaración de voluntad directa sobre el particular».

 

Destaca que el mutuo disenso tácito no está regulado en el Código Civil, lo que dificulta establecer los efectos o la manera de arribar a la disolución de negocio jurídico. «Tan solo queda abierta la regla general de la disolución del nexo jurídico creado». Pero eso no significa que el asunto quede sin solución. La labor que se desarrolle debe tener en cuenta la realidad jurídica del país y la posibilidad del tráfico, debido a que si se suscribe un contrato en con la finalidad de cumplirlo; no obstante, cuando del comportamiento de las partes luego de celebrado el contrato se exterioriza su voluntad de no querer continuar con ese vínculo, esa situación no puede quedar sin resolverse. Se hace necesaria la intervención del juez.

 

Pero la solución que adopte el juez no debe quedar circunscrita por los parámetros del artículo 1546 del Código Civil, porque esta norma permite «liberarse del negocio» cuando una de las partes ha cumplido con los compromisos adquiridos mediante un contrato frente a la parte incumplida, de quien se exige el pago de perjuicios. Lo que legitima la acción resolutiva es el cumplimiento de un contratante frente al contratante que ha incumplido las obligaciones previstas en el contrato al cual las partes están vinculadas. Por esa razón es que el artículo 1546, que prevé la resolución, no debe regir cuando las dos partes no han honrado sus compromisos contractuales, por cuanto los contratantes han exteriorizado un desinterés por conservar los efectos del contrato.

 

El artículo 1546 de la codificación civil es claro en determinar que, en caso de incumplimiento, la parte cumplida tiene la facultad de ejercer la acción de resolución o de cumplimiento, a su arbitrio, frente a la parte incumplida, quien deberá además pagar perjuicios, como función equilibradora del equilibro roto por quien ha incumplido.

 

Cosa diferente es cuando las dos partes incumplen con sus obligaciones contractuales, supuesto en que se debe aplicar el artículo 1602 del Código Civil, en lo que concierne a la disolución del contrato por mutuo acuerdo. De modo que se le otorgue efectos jurídicos a esas conductas negativas de los contratantes, para que cualquiera de las partes pueda zafarse de ese vínculo jurídico que la mantiene atada a la otra que, gracias a la intervención judicial, puedan volver las cosas al estado anterior a la celebración del contrato.

 

Se relievó que «a través de precisar el comportamiento contractual se puede saber si permite romper el nexo jurídico creado o, por el contrario, impide una solución en este orden. El mutuo disenso, pues, recoge un aspecto de indiscutible relevancia, para ponerle fin a un contrato.»

 

Igualmente, está el hecho de que la Corte haya realizado una labor juiciosa de actualizar la normatividad a la realidad social ante el auge de las promesas de compraventa, y encontrado remedio a esos grandes problemas cuando las partes incumplían recíprocamente las promesas, como es la figura del mutuo disenso. Para soportar su dicho, se citó ampliamente la sentencia del 5 de noviembre de 1979.

 

En resumen, para la Corte, «el mutuo disenso mantiene toda vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se ha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posición de no permanecer atado al negocio; la intervención, pues, del Juez se impone para declarar lo que las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el vínculo para volver las cosas al estado que existía al momento de su celebración.»

 

La Corte analizó los alcances del artículo 1546, para destacar que quien tiene la acción alternativa es el contratante cumplido frente al que no ha acatado sus compromisos. Se reproduce la reflexión:

 

«8. Todas estas reflexiones van dirigidas a hacer las precisiones sobre los alcances del artículo 1546, puesto que se ha sostenido que las acciones que surgen de este precepto también están conferidas al contratante incumpliente, lo que no se ajusta a la normatividad civil. Don Andrés Bello fue armónico en el señalamiento de la demanda alternativa por incumplimiento, siempre en favor del contratante cumpliente, que se remonta al proyecto del Código Civil chileno de 1853, cuando introdujo el equivalente al artículo 1546 con el siguiente texto: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución, o si no fuere posible cumplirlo, la indemnización de perjuicios". Para luego dejar en su redacción, el actual, "en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios"».

 

Como complemento a su argumento, la Corte destacó lo dispuesto en los artículos 1930 y 1882 del Código Civil, que le da derecho a la parte cumplida para ejercer las acciones correspondientes contra el incumplido.

 

Además, se señaló que el artículo 1609 del Código Civil, en concordancia con el 1546, solo se aplica a favor del cumplido frente al incumplido: «En otras palabras, no sirve el artículo 1609 de argumento para disciplinar la resolución de un contrato que es incumplido por las partes, puesto que, como ya se dijo y con apoyo en el artículo 1546, sólo se confiere al contratante cumpliente frente al incumplidor…»

 

En el caso examinado, se constató que ninguna de las partes cumplió las obligaciones previstas en la promesa de contrato de compraventa, en especial ninguno acudió a la notaría a suscribir en fecha y lugar acordados la respectiva escritura pública de compraventa, de lo que se infirió, además del comportamiento durante el proceso, que las partes no tenían voluntad de persistir en el negocio celebrado, por lo que la Corte confirmó la decisión de la segunda instancia de disolver el contrato.

 

2.6 Sentencia del 7 de junio de 1989. El mutuo disenso tácito no prospera cuando una de las partes persiste, mediante actos positivos, en el negocio celebrado

 

En proceso cuyas partes enfrentadas fueron los hermanos Ordóñez, que tuvo origen en el presunto incumplimiento del contrato de promesa de compraventa de dos lotes de terrenos, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia sustitutiva, rechazó el mutuo disenso tácito que había sido acogido en segunda instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial debido a que los actos ejecutados por el demandado exteriorizaron que su voluntad fue la de continuar en el negocio celebrado al concurrir a la notaría, de conformidad con lo acordado, y además pagó parte de lo convenido, lo que llevó a la Corte a manifestar que en el caso objeto de decisión «no puede aplicarse el mutuo disenso tácito puesto que hay una conducta positiva de uno de los prometientes de lograr la satisfacción de sus compromisos contractuales que, como lo ha sostenido esta Corporación, sólo procede cuando existen voluntades concordantes, aunque tácita, de disolver el nexo jurídico creado con la promesa», en tanto que el demandante no demostró el cumplimiento de sus obligaciones fijadas contractualmente, en apoyo de lo cual citó apartes, entre otras de las sentencias del 5 de noviembre de 1975 y 16 de julio de 1985, para concluir la prosperidad de la exceptio non adimpleti contractus.

 

2.7 Sentencia del 1 de diciembre de 1993. En caso de las partes incumplir con sus obligaciones simultáneas no proceden las acciones alternativas del artículo 1546

 

En este asunto, originado en el incumplimiento de una promesa de contrato de compraventa, si bien la Corte Suprema de Justicia no resolvió de fondo la cuestión en razón a que los cargos del recurso de casación fueron mal formulados, expuso importantes consideraciones sobre el mutuo disenso tácito.

 

Para la Corte es «verdad sabida» que la acción de resolución por incumplimiento contractual del artículo 1546 del Código Civil debe ser ejercitada por aquella parte que está «por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido escrupulosamente con sus deberes, al paso que sea la otra quien de modo a ella imputable no haya hecho lo propio», «criterio general» que proviene de una «arraigada tradición doctrinaria en el país», con el fin de evitar que la «acción resolutoria pueda llegar a convertirse en un medio puesto en manos de maliciosos incumplidores para sustraerse con ventaja al vigor normativo que a los contratos válidamente celebrados les es consustancial».

 

Si ninguno de los contratantes cumple con sus obligaciones, sin la debida justificación, entonces no cuentan con la acción resolutoria para finiquitar el vínculo contractual, circunstancia que no significa que la relación jurídica contractual quede «atascada», pues el vínculo puede ser disuelto por medio del mutuo disenso o «distracto contractual» que la doctrina de influencia francesa suele denominar «resiliación», sustentada en los artículos del Código Civil 1602 y 1625, entendida dicha figura como «la prerrogativa de la que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos», ya se trate de una manifestación de voluntad expresa o tácita.

 

Para la Corte, el mutuo disenso resulta una

 

«figura singular cuyos perfiles institucionales, muy precisos por cierto dentro de la variada gama de circunstancias que pueden dar lugar a la extinción sobreviniente de relaciones jurídicas de fuente contractual dotadas de plena validez, no permiten mezclarla en ninguna forma con la resolución ex artículo 1546 del Código Civil, toda vez que en tanto esta última se produce por razón del cumplimiento de una condición a la cual el ordenamiento positivo le atribuye ese alcance, vale decir por una causa legal, en la hipótesis del mutuo disenso, por definición, esa causa radica exclusivamente en la voluntad coincidente de las partes interesadas, expresada ella en el abandono recíproco de las prestaciones debidas, fruto de un acuerdo expreso o tácito en el sentido de consentir la disolución que de semejante estado de cosas se desprende, es decir, emergente de una auténtica convención extintiva con contenido negativo y por lo mismo contrario al del contrato desatendido, convención que al tenor de cuanto se dejó apuntado líneas atrás, puede hacerse explícita o venir determinada por la actitud displicente de los contratantes frente al cumplimiento de sus respectivas obligaciones y rotunda por lo tanto en poner de presente, valga reiterarlo, el querer implícito y recíproco de ellos enderezado a no impedir la frustración definitiva de dicho contrato.»

 

Es claro que entre los modos de disolver un contrato sinalagmático por la acción resolutoria o por resiliación por mutuo disenso existen radicales diferencias que la Sala de Casación resumió en los siguientes términos:

 

«Resumiendo, entre la disolución de un contrato sinalagmático por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y la que acontece como consecuencia de la resiliación por mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca los jueces de instancia pueden ignorar para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto. A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante libre de culpa que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora ( artículo 1615 del Código Civil)…»

 

Pero no cualquier conducta es indicativa para que, frente al incumplimiento recíproco de las obligaciones contractuales, se pueda disolver el vínculo contractual creado, pues se requiere

 

«que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de "desistencia" que constituye su sustancia y que obviamente no se verifica si, como sucedió en la especie de la que estos autos dan cuenta, una de ellas, a pesar de su propio incumplimiento de la obligación de concurrir al perfeccionamiento del contrato de venta prometido, entiende que ese proceder está justificado por la conducta negligente anterior observada por la otra y, con esta única e indubitable perspectiva, hace uso en su demanda de la acción alternativa que otorga el segundo inciso del artículo 1546 del Código Civil…»

 

2.8 Sentencia del 3 de junio de 2014. Si las partes no tienen voluntad para disentir del contrato, no hay lugar para el mutuo disenso tácito

 

El conflicto origen del proceso fueron las promesas de contratos de compraventa de varios inmuebles rurales, que la Corte Suprema de Justicia resumió en determinar si el incumplimiento de las obligaciones contractuales fue recíproco y simultáneo. Para la Corte, resultó claro que el demandante que haya incumplido primero con sus obligaciones correlativas, no está facultado para pedir la acción resolutoria o la ejecución contractual. Si el demandante se basa en el incumplimiento recíproco de las obligaciones, ha de aceptar, desde el inicio, que incumplió obligaciones propias o esenciales prometidas.

 

No es suficiente que las partes hayan desatendido sus obligaciones contractuales, así estas sean simultáneas, para configurar el mutuo disenso, ya sea este expreso o tácito. El primero está regulado en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, en cuanto disponen que el negocio se invalida legamente por el consentimiento mutuo y expreso de las partes, quienes extinguen sus obligaciones por medio de la convención; mientras que en el mutuo disenso tácito interviene el juez, «si las partes no se avienen a la convención del distracto contractual». Teniendo como referente la sentencia del 7 de marzo de 2000, se señaló que el incumplimiento está regido por el artículo 1546, mientras que la excepción de contrato no cumplido por el artículo 1609. El mutuo disenso está gobernado por la voluntad de las partes; la resolución, por una condición.

 

Se consideró que invocar el simple incumplimiento recíproco y simultáneo no era razón suficiente para la finiquitar un contrato por mutuo disenso, cuando lo que importa es el acuerdo dirigido a terminar el vínculo contractual. En palabras de la Corte Suprema: «la desatención recíproca de las partes, inclusive en el caso de ser concomitante, no autoriza la resolución de un contrato, cuando se invoca, sin más, como fundamento del mutuo disenso, porque como ha quedado explicado, se requiere de algo adicional, como es que el abandono recíproco de las prestaciones correlativas, sea el fruto de un acuerdo expreso o tácito, obviamente, dirigido de manera inequívoca a consentir la disolución del vínculo.»

 

El Tribunal de Casación resumió los avatares de la jurisprudencia sobre el tema del incumplimiento recíproco y sus efectos en los siguientes términos:

 

«Sentencia de 5 de noviembre de 1979 (CLIX-306/316). La Corte Suprema de Justicia, de antaño en su Sala Civil, procurando dar solución a los casos en los cuales ambos contratantes han incumplido sistemática, recíproca y simultáneamente sus respectivas obligaciones en el vínculo contractual, pudiéndose deslindar, al menos dos tendencias en torno al mutuo disenso tácito, esencialmente, desde la sentencia del 25 de marzo de 1950. La sentencia del 29 de noviembre de 1978, aboga por la acción resolutoria; pasando a la sentencia del 5 de noviembre de 1979 que reelabora la doctrina del mutuo disenso tácito; avanzando con posterioridad a la decisión del 7 de diciembre de 1982 que la abandonó fijando algunas variantes, para finalmente, en decisión del 16 de julio de 1985, retomarla.»

 

En el caso concreto, la Corte encontró que no hay lugar a la disolución por mutuo disenso, «por cuanto el hecho mismo de haberse opuesto el extremo pasivo a la prosperidad de las pretensiones, es signo manifiesto de no querer una decisión judicial donde se reconozca la resciliación o el mutuo disenso del contrato ajustado.»

 

2.9 Sentencia del 25 de junio de 2018. Si hay recíproco incumplimiento y se pacta por anticipado que esto constituye desistimiento, prospera el mutuo disenso tácito sin que procede la acción alternativa del artículo 1546

 

El proceso se originó en la controversia por la promesa de contrato de compraventa de varios locales comerciales, donde se determinó que las dos partes incumplieron con la obligación de asistir a la notaría a suscribir la escritura pública prometida, frente a la cual las partes habían estipulado en la promesa que «(e)l incumplimiento de cualquiera de las partes a sus obligaciones según lo pactado en la presente promesa se tendrá como retracto de la misma».

 

Se enfatizó en que del simple incumplimiento de las obligaciones contraídas no se podía concluir la intención de las partes de disolver el vínculo contractual, según lo expuesto en sentencia del 7 de diciembre de 1982. En cada caso ha de analizarse la prueba de los hechos donde se evidencie que, además del incumplimiento, existe la voluntad de desistir del contrato, como ocurrió en este caso.

 

En cuanto al ejercicio de la acción alternativa del artículo 1546 del Código Civil, se precisó que el legitimado para interponer la acción es el contratante cumplido, quien tiene la facultad de requerir el pago de perjuicios frente al contratante incumplido. En lo concerniente con la acción de cumplimiento, fincada en el artículo 1546, «la exigencia aumenta porque quien así lo demanda requiere haber honrado sus compromisos, aun en el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente.»

 

Como en el caso se acogió la pretensión de disolución del contrato por mutuo disenso, la Corte, en sentencia sustitutiva, aplicó el artículo 1544 del Código Civil, esto es «el regreso de los contratantes a la situación precedente a la celebración del convenio, lo que impone la restitución material y jurídica -si a esto hubiera lugar- de todo lo que las partes han recibido o percibido con motivo del acuerdo.»

 

3. Tercer momento. Época de incertidumbre y de futuro problemático

 

La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, durante las últimas sentencias proferidas en el periodo reseñado en el capítulo anterior, tuvo cierta estabilidad en materia de mutuo disenso tácito. No obstante, con la expedición de la sentencia del 5 de julio de 2019, que aunque no resolvió casos de mutuo disenso tácito sino de mutuo incumplimiento en contratos bilaterales, un tema que tiene una relación problemática con aquel, sí presentó varias consideraciones importantes sobre aquella materia. Por lo tanto, se presentarán las tres sentencias de manera general, no obstante ser decisiones extensas.

 

3.1 Sentencia SC1662-2019 del 5 de julio de 2019. Frente al incumplimiento recíproco procede aplicar el artículo 1546 por analogía

 

La primera sentencia expedida en este periodo es la del 5 de julio de 2019, identificada con el código SC1662-2019, en la cual se indicó que lo normal de los contratos es que se cumpla lo pactado. Pero que hay casos en donde se incumplen las obligaciones estipuladas, supuesto en donde se pueden derivar dos situaciones: Una, donde una parte cumple y la otra incumple, evento donde el contrato continúa surtiendo efectos de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil. En la otra, puede ocurrir que los contratantes incumplan los compromisos pactados, para lo que no hay regulación expresa en el Código Civil. Ese vacío se presenta debido a que la interpretación tradicional del artículo 1546 del Código Civil se tergiversó para excluir el mutuo incumplimiento, lo que constituiría un análisis limitado de dicha norma.

 

Con base en sentencias de otras latitudes, especialmente de Chile, la Corte Suprema manifestó que, ante el vacío legal, cuando las dos partes incumplen contratos bilaterales se presenta la resolución como un medio para romper el vínculo creado mediante el contrato.

 

Se reconoció que en el país hay vacío legal por cuanto no existe norma que regule el mutuo incumplimiento en contratos sinalagmáticos, pues es verdad que el artículo 1546 no regula el tema. Pero eso no es óbice para que, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, deba aplicarse el artículo 1546, que establece la resolución del contrato ante el incumplimiento contractual, por ser el caso más próximo al incumplimiento recíproco, y porque en dicha norma está implícito el supuesto que frente a toda sustracción a los deberes contractuales, se impone la extinción del respectivo vínculo jurídico.

 

Respecto al incumplimiento recíproco procede aplicar, por analogía, el artículo 1546, que establece la resolución o el cumplimiento del contrato, pero sin que haya lugar a reclamar indemnización de perjuicios ni que pueda constituirse en mora a la contraparte, con lo que se comparte en forma parcial las consideraciones vertidas en la sentencia del 7 de diciembre de 1982, que incluso se cita extensamente.

 

Pero la Corte aclaró que «si del incumplimiento bilateral se trata, no cabe tal reparo [la acción resolutoria del artículo 1546 es del incumplimiento unilateral], habida cuenta que la acción resolutoria que en esa situación procede, según viene de averiguarse, no es la prevista en la anotada norma, sino la que se deriva de un supuesto completamente diferente, como es la desatención de ambos contratantes, hipótesis en la que mal podría exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno cualquiera de ellos, es decir, uno de los incumplidores, no se encuentre en estado de inejecución contractual.»

 

A pesar de que la cuestión resuelta por la Corte fue sobre el incumplimiento recíproco y simultáneo, se aventuró a indicar al final de su decisión, para confundir aún más las cosas, que, «cuando a más del incumplimiento recíproco del contrato, sus celebrantes han asumido una conducta claramente indicativa de querer abandonar o desistir del contrato, cualquiera de ellos, sin perjuicio de las acciones alternativas atrás examinadas, podrá, si lo desea, demandar la disolución del pacto por mutuo disenso tácito, temática en relación con la cual basta aquí con refrendar toda la elaboración jurisprudencial desarrollada por la Corte a través de los años.» (Subrayado al copiar).

 

3.2 Sentencia SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021. En el evento de presentarse mutuo y simultáneo incumplimiento contractual, procede resolución sin perjuicios

 

El mutuo disenso o distracto contractual no está regulado en el Código Civil, no obstante, sí tiene fundamento normativo: los artículos 1602 y 1625 del Código Civil. Sin embargo, «a nivel doctrinal y jurisprudencial es de uso frecuente la utilización del concepto de mutuo disenso, para identificar la institución que disciplina el acuerdo de los contratantes para extinguir, por su recíproca voluntad, una convención anterior.»

 

Se reconoció la importancia del mutuo disenso tácito para evitar el estancamiento de las relaciones negociales, y se precisó que no todo incumplimiento de las obligaciones contractuales deriva en la aplicación de la figura, porque además del incumplimiento mutuo se requiere que haya interés inequívoco de no continuar el negocio jurídico, esto es de desistir del contrato y de las obligaciones en él incorporadas.

 

En el caso concreto se descartó la configuración del mutuo disenso tácito debido a que el demandante manifestó su férrea voluntad en querer continuar con el negocio celebrado, aunque se reconoce lo difícil que es probar el mutuo disenso: «bueno es hacer hincapié en que difícil en verdad es la prueba del mutuo disenso tácito, ya que deben existir y demostrarse hechos concluyentes (facta concludentia) de los que se pueda deducir la intención de las partes de finalizar el contrato celebrado (aún sin ejecutar o en camino de ejecución).»

 

Respecto de la jurisprudencia sobre el mutuo incumplimiento contractual, la doctrina de la Corte fue mayoritaria en interpretar que las acciones previstas en el artículo 1546 del Código Civil solo podían ser ejercidas por el contratante cumplido frente al incumplido. En caso de presentarse el mutuo incumplimiento no se aplica el artículo 1546, lo cual fue replanteado en el fallo del 29 de abril de 1978, pues si ninguna de las partes honraba sus compromisos y ningún contratante contaba con la acción, entonces se podían estancar las relaciones originadas en los contratos, por lo que se determinó que ante el mutuo incumplimiento sí procedía la resolución del contrato.

 

Posteriormente, en fallo del 5 de noviembre de 1979 se dijo que no procedía la resolución del artículo 1546, mientras que en la del 7 de diciembre de 1982 se expuso que sí procedía la resolución, pero no la del artículo 1546 sino la del 1609. Durante el periodo comprendido entre 1985 hasta 2019 no se dio cabida a la resolución del contrato.

 

Para la Corte, el criterio actual y vigente en materia de incumplimiento recíproco y simultáneo en contratos bilaterales es el expuesto en la sentencia SC1662-2019, que estableció la procedencia de la resolución del contrato sin indemnización ni mora, que se da al aplicar una norma semejante a la del artículo 1546, por la vía de la analogía.

 

3.3 Sentencia SC5430-2021 del 7 de diciembre de 2021. En caso de incumplimiento recíproco, simultáneo y sustancial, además de injustificado, procede la resolución sin perjuicios

 

La fuerza vinculante del contrato tiene símil a la fuerza de la ley. La resolución de contrato es la consecuencia a la infracción de la ley del contrato, siempre que se den las condiciones de i) contrato bilateral válido, ii) demandante cumplido, iii) que el demandado haya incumplido parcial o totalmente. La acción es legítima para el contratante cumplido.

 

La interpretación que acaba de citarse, fue corregida doctrinariamente en sentencia SC1662-2019, que, afincada en los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, indicó la posibilidad de que los contratos bilaterales fueran resueltos cuando haya mutuo incumplimiento, sin derecho a reclamar indemnización.

 

También se señaló en la sentencia del año 2019, que la resolución de contrato por mutuo disenso tácito no procede cuando uno de los contratantes se opone a la resolución de contrato.

 

Se afirmó en dicha sentencia que en el evento de incumplimiento recíproco y cuando los contratantes despliegan conductas claras tendientes a abandonar las obligaciones contractuales, entonces cualquier contratante podrá, además de las acciones alternativas del artículo 1546, ejercer las de disolución del vínculo contractual por mutuo disenso tácito.

 

Por su parte, en la sentencia SC3666-2021 se dijo que ante el mutuo incumplimiento recíproco y simultáneo, ninguno de las partes está en mora pero que cualquiera de los contratantes puede ejercer la acción resolutoria.

 

En el caso concreto, la Corte encontró que sí hubo incumplimiento recíproco, simultáneo y sustancial, además que fue injustificado, por lo que dispuso la resolución del contrato sin derecho a indemnización.

 

III. CRÍTICA A LAS SENTENCIAS RESEÑADAS

 

Conforme quedó expuesto, las sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en materia de mutuo disenso tácito, son complejas. La gran dificultad es que, como se dejó dicho por la Corte Suprema, la figura del mutuo disenso tácito no está expresamente regulada por la ley, hecho que permitió al Tribunal de Casación interpretar las normas existentes con el fin de que los hechos sociales y negociales, con sus consecuentes problemas, encuentren una solución dentro del sistema jurídico.

 

En los eventos de mutuo disenso tácito, que se presenta cuando las partes actúan en forma contraria a las obligaciones contraídas mediante contratos, la situación se torna compleja cuando el órgano creado con el fin de unificar la jurisprudencia y en general de dar mayor estabilidad al confuso sistema de normas, no fija reglas claras y estables, o las que expide giran al vaivén de la subjetividad de los magistrados de turno.

 

El mutuo disenso tácito tiene una ocurrencia inusitada, pero requiere ser tratado con todo el empeño y seriedad por las instituciones, especialmente la Corte Suprema de Justicia, que con sus determinaciones influye en los jueces de menor jerarquía y genera expectativa en la ciudadanía sobre a qué atenerse con sus decisiones; claro, siempre que las interpretaciones de las normas estén contenidas en decisiones que se mantengan con el paso del tiempo, sin que esto implique petrificarlas.

 

De la lectura y análisis de las sentencias respecto al mutuo disenso tácito se pueden advertir las siguientes características[5], que son las siguientes:

 

1)    Debe tratarse de un contrato válido.

2)    El contrato incumplido debe ser bilateral y sinalagmático.

3)    Incumplimiento recíproco, concomitante y simultáneo de las partes de las obligaciones contraídas mediante contrato. El supuesto subyacente es que las partes no cumplieron la totalidad de las obligaciones contraídas, o por lo menos las fundamentales.

4)    El incumplimiento debe ser sustancial e injustificado.

5)    Del comportamiento de las partes debe inferirse, inequívocamente, que estas quieren y desean disolver el vínculo contractual. La conducta de las partes debe ser reiterada, persistente y tozuda.

6)    No hay lugar a reclamar indemnización[6] ni constituir en mora, lo que no excluye la corrección monetaria y el pago de intereses.

7)    Se requiere la intervención del juez.

8)    Es una institución de origen jurisprudencial.

 

La creación del mutuo disenso tácito significó, en su momento, un gran avance jurisprudencial debido a que cuando se presentaba incumplimiento recíproco y las partes con su conducta exteriorizaban su voluntad de no continuar con el vínculo que las unía, no había lugar a ejercer ninguna acción porque la Corte fue estricta en sus decisiones y no permitía que la parte incumplida accionara para romper ese vínculo.

 

A nuestro juicio, la cuestión nuclear advertida en las sentencias reseñadas, consiste en determinar qué fundamento normativo y qué efecto jurídico debe darse cuando se presenta la figura del mutuo disenso tácito, pues la Corte Suprema, inicialmente optó por no reconocer acción alguna, luego procedió a aplicar el artículo 1546 del Código Civil, bien sea permitiendo las acciones alternativas de resolución o cumplimiento del contrato y en otras solo admitió la resolución. También la Corte procedió, ante ese mismo supuesto, a aplicar el artículo 1602 del estatuto civil.

 

Se entiende el mutuo disenso tácito como el hecho en que las partes no acatan las obligaciones contraídas en un contrato bilateral y que, analizado su comportamiento, se infiere, sin lugar a duda, que no desean continuar atados a ese vínculo jurídico creado por esos contratantes.

 

Entendido así el mutuo disenso tácito, resulta difícil aseverar que el juez, una vez encuentre acreditados en el proceso los supuestos fácticos y jurídicos de dicha figura, decida aplicar el artículo 1546[7]. La razón es que esta norma tiene hondas raíces históricas según se expuso, la cual permite que la parte que ha acatado sus obligaciones o que se allana a cumplirlas, como lo ha establecido la Corte Suprema, pueda exigir, a su arbitrio, el cumplimiento o la resolución del contrato, lo que es razonable, pues quien ha cumplido tiene la potestad de decidir si continúa con el negocio jurídico y, si es necesario, obliga a la contraparte incumplida a honrar lo pactado, o si, por el contrario, solicita resolver el negocio celebrado, con el pago de perjuicios. Se resalta que desde la sentencia del 16 de julio de 1985 la Corte no aplicó la acción resolutoria en los supuestos del mutuo disenso tácito y solo hasta el fallo SC1662-2019 del 5 de julio de 2019 se indicó, a guisa de obiter dicta, la procedencia de la acción alternativa del 1546.

 

El artículo 1546 resulta problemático aplicarlo al mutuo disenso tácito, al menos por las siguientes razones:

 

-      El mutuo disenso tácito refiere a que las dos partes fueron declaradas incumplidas, por lo que no hay lugar a legitimar a un contratante frente al otro para ejercer la acción alternativa; los contratantes están en igual posición jurídica frente al acatamiento de las obligaciones contraídas.

 

-      El mutuo disenso tácito procede una vez las partes incumplieron sus obligaciones y que de su comportamiento se infirió que la intención de los contratantes fue no continuar con el contrato, lo que descarta, de plano, la acción de cumplimiento por resultar inconsistente con la actuación de las partes incumplidas, que lo que quieren es desligarse del vínculo jurídico creado.

 

-      Resulta incoherente con el ordenamiento jurídico que ante el mutuo desistimiento tácito se aplique una de las dos acciones previstas en el artículo 1546, esto es la de resolución y se prohíba la de cumplimiento del contrato, porque se estaría fraccionando una norma que estable acciones alternativas, lo que está prohibido por el Código al indicar que «Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación» (artículo 31). Además, de aceptarse este proceder, el intérprete estaría creando una nueva norma con lo que le conviene desde su punto de vista, sin atender el contexto de comprender todos los supuestos subyacentes a la norma analizada.

 

-      Como quiera que las dos partes incumplieron sus compromisos, no hay lugar a constituir en mora a la otra parte y por consiguiente a reclamar perjuicios. El artículo 1546 establece que ante el ejercicio de la acción alternativa, procede el pago de perjuicios. Descartados los perjuicios en el mutuo disenso tácito, no debería fincarse una acción en un artículo para luego empezar a descartar de dicha norma los supuestos incompatibles con esa figura jurídica porque estaríamos ante el nacimiento de una nueva norma.

 

Tampoco resulta acertado aplicar a la figura del mutuo disenso tácito el artículo 1546, por analogía, debido a que, como lo reconoció la propia Corte, la resolución de contrato tiene también un carácter sancionatorio y no es posible su aplicación por esta vía, pues los asuntos con dicho carácter tienen restricciones para extenderse a casos similares (Corte Suprema de Justicia, sentencia 3908 del 3 de diciembre de 1993).

 

De igual manera se descarta el artículo 1609 del Código Civil, porque este artículo regula lo concerniente a la mora en los contratos bilaterales y la excepción de contrato no cumplido, siempre presuponiendo que «ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos». Además, una cosa es el simple incumplimiento y otra es la mora que está regulada en los artículos 1608 y 1609 ibídem.

 

Descartadas las anteriores posibles soluciones ¿cuál debería ser el fundamento normativo y la respuesta más plausible para resolver el problema cuando se presenta el mutuo disenso tácito en los contratos bilaterales? A nuestro juicio, con base en el principio de la autonomía de la voluntad privada, según el cual las partes son libres de contratar «porque quieren, con quienes quieren y como quieren»[8], y que una vez que las partes se han obligado mediante un contrato, las estipulaciones allí acordadas son obligatorias para ellos, a menos que los contratantes, por su propia iniciativa, acuerden lo contrario o que el término del convenio se oponga a lo establecido en la ley.

 

En el caso particular, el artículo 1602 del Código Civil establece que «Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales».

 

Por su parte, el artículo 1625 del Código Civil regula los modos de extinguir las obligaciones, cuya titularidad está radicada en las partes contratantes, siempre que estas tengan capacidad de disposición, materializando así la máxima quae sunt quod praeteriit facite, esto es las cosas en derecho se deshacen como se hacen: «Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula».

 

Lo común a los artículos 1062 y 1625 es que las partes pueden disponer de su patrimonio de manera libre y autónoma, pero una vez comprometidas tienen la obligación de cumplir el pacto celebrado, en los términos previstos en las cláusulas contractuales. Sin embargo, cuando las partes, persiguiendo su propio interés, tomen la determinación de no continuar ese vínculo jurídico creado, pueden extinguirlo, siempre que tengan la capacidad para suscribir tal determinación.

 

En el caso del mutuo disenso tácito, si las partes involucradas incumplen las obligaciones en forma recíproca y simultánea en el contrato bilateral celebrado, y además, que de su comportamiento se pueda inferir, sin hesitación alguna, que los contratantes lo que quieren es disolver el vínculo jurídico que las mantiene atadas, el juez debería declarar extinguido dicho nexo. En este caso, el mutuo disenso tácito se constituye en un modo de extinción de las obligaciones[9] que está implícito en el artículo 1625.

 

La pregunta pertinente es ¿cuáles deben ser los efectos de la declaratoria del mutuo disenso tácito en relación con las obligaciones que se pudieron ejecutar, como el pago parcial y la entrega de la cosa? A nuestro juicio, la fuente para establecer qué efectos jurídicos pueden darse a tal declaratoria es que, conforme a la literalidad del artículo 1625, que señala que las partes pueden dar por «nula» la obligación contraída, entendido este término en forma general, se pueden aplicar los efectos previstos en el artículo 1746 del Código Civil para la declaratoria de nulidad, que «da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo».

 

Lo anterior, debido a que el juez tiene dentro de sus deberes el de «Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal» (énfasis añadido), según lo previsto en el numeral 6 del artículo 42 de la Ley 1564 de 2012, «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones».

 

Como quiera que las partes acordaron dar por «nula» la relación contractual, pero en la ley no se establece el efecto jurídico tendiente a restituir las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, le corresponde al juez determinar los efectos derivados de la declaratoria de disolución del contrato por mutuo disenso tácito.

 

La ventaja de aplicar el artículo 1746, en lugar del 1546, es que ya no se va a hablar de resolución del contrato cuando se presenta la figura del mutuo disenso tácito, que conlleva a la problemática de optar por la primera entre las acciones alternativas de la resolución o el cumplimiento del contrato, lo que es un sinsentido. Se trata de determinar los efectos de la declaratoria del mutuo disenso tácito, cuando ha sido voluntad tácita de las partes dar por «nulo» el contrato (artículos 1602 y 1625), lo que literalmente remite al artículo 1746, que señala los efectos que tal declaratoria de nulidad tiene, interpretación que resulta más próxima al mutuo disenso tácito que la citada acción alternativa. Además, es una interpretación coherente con el resto del sistema jurídico.

 

IV. CONCLUSIONES

 

Advertida la complejidad del tratamiento de la figura del mutuo disenso tácito en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, donde tuvo su origen dado que no existe norma expresa que la regule, se destaca que su nacimiento obedeció a la necesidad de que la jurisprudencia tuviera en cuenta la realidad negocial que emergió después de la segunda mitad del siglo XX, y que frente al mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales, especialmente en los contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles, las partes quedaban estancadas en sus relaciones contractuales, al carecer de acción.

 

Si bien la figura del mutuo disenso tácito logró avanzar en la solución de los problemas que acontecían en la realidad social y jurídica del país, también es cierto que la figura no ha sido aplicada con un criterio unificado. La Corte Suprema ha variado de manera considerable su jurisprudencia sobre la materia, lo que ha generado que una sentencia sea la reacción a la anterior, volviendo complejo el entendimiento de tal institución.

 

El futuro del mutuo disenso tácito se torna ambiguo, pues además de que no se logró un verdadero consenso en el transcurso del tiempo para que se estabilizara la figura, salvo un corto periodo, la verdad es que corre el riesgo de que se traslape o se camufle en la reciente y vigorosa jurisprudencia sobre el mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales, que se originó a partir de 2019 con la sentencia SC1662-2019 del 5 de julio de 2019[10], y se consolidó con la SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021[11] y la SC5430-2021 del 7 de diciembre de 2021, a pesar de los múltiples reparos que se le puedan hacer, que no es el caso exponerlos en este trabajo.

 

Incluso, en la sentencia SC1662-2019 del 5 de julio de 2019, a manera de obiter dicta, se emitió un mensaje ambivalente sobre la figura del mutuo disenso tácito al pretender volver a las acciones alternativas del artículo 1546 del Código Civil, cuando en varias sentencias anteriores se había descartado dicha figura.

 

Conforme a lo expuesto, se presentan las principales conclusiones del tratamiento del mutuo disenso tácito en la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:

 

1.     La figura del mutuo disenso tácito emergió en la Corte Suprema de Justicia como una solución a los problemas que se presentaban en la segunda mitad del siglo XX ante el incumplimiento de las partes de las obligaciones contraídas mediante contrato.

 

2.     El mutuo disenso tácito se da en los contratos bilaterales, válidamente celebrados, en donde las partes han incumplido con sus obligaciones recíprocas y simultáneas. El incumplimiento de la obligación debe ser injustificado y sustancial.

 

3.     El simple incumplimiento no es suficiente para que la figura del mutuo disenso se configure, pues se requiere además que del comportamiento de las partes se pueda inferir que en estas no subsiste ánimo de continuar vinculadas al contrato. En cada caso se debe valorar la prueba de los hechos.

 

4.     Se requiere la intervención del juez para que este funcionario declare si se configura o no la institución del mutuo disenso tácito.

 

5.     El mutuo disenso tácito es la materialización del principio de la libre autonomía privada.

 

6.     El mutuo disenso tácito es un modo de extinguir las obligaciones, que está implícito en el artículo 1625 del Código Civil.

 

7.     La figura del mutuo disenso tiene una naturaleza diferente e incompatible con la condición resolutoria tácita regulada en el artículo 1546, que establece las acciones alternativas de resolución o cumplimiento del contrato en el supuesto incumplimiento contractual. Por lo cual, en este trabajo se prohíja la solución que la finca en los artículos 1602 y 1625; y para determinar los efectos jurídicos, se debe acudir al artículo 1746.

 

8.     El mutuo disenso tácito está en proceso de construcción y consolidación, debido a que la solución de los supuestos se ha fundado alternativamente en los artículos 1546 y 1602 y 1625 del Código Civil, el primero de los cuales a nuestro juicio es incompatible con dicha figura jurídica.

 

9.     El futuro de la figura del mutuo disenso tácito está abierto, dado que la jurisprudencia expedida al respecto no ha sido constante y no logró uniformarse en debida forma; además que tiene en común con el mutuo incumplimiento, la «nueva» figura, que las partes recíprocamente no atienden sus obligaciones en los contratos bilaterales, la que podría confundirse en la reciente figura que requiere de prueba menos exigente que aquella.

 

V. BIBLIOGRAFÍA

 

Sentencias

 

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de marzo de 1950 (M.P. Hernán Salamanca). Gaceta Judicial: Tomo LXVII n°. 2081 -2082, pág. 123 a 129.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de septiembre de 1974 (M.P. Ernesto Escallón Vargas). Gaceta Judicial: Tomo CXLVIII n.° 2378 a 2389, pág. 235 a 247.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de septiembre de 1978 (M.P. Germán Giraldo Zuluaga). Gaceta Judicial: Tomo CLVIII n.° 2399, pág. 215 a 218.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de noviembre de 1979 (M.P. Alberto Ospina Botero). Gaceta Judicial: Tomo CLIX n.° 2400, pág. 306 a 318.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 1982 (M.P. Jorge Salcedo Segura). Gaceta Judicial: Tomo CLXV n.° 2406, pág. 341 a 350.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de julio de 1985 (M.P. José Alejandro Bonivento Fernández). Gaceta Judicial: Tomo CLXXX n.° 2419, pág. 125 a 137.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de junio de 1989 (M.P. José Alejandro Bonivento Fernández). Gaceta Judicial: Tomo CXCVI n.° 2435, pág. 162 a 178.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 1 de diciembre de 1993 (M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss). Gaceta Judicial: Tomo CCXXV n.° 2464, pág. 707 a 717.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 3908 del 3 de diciembre de 1993 (M.P. Héctor Marín Naranjo). Gaceta Judicial: Tomo CCXXV n.° 2464, pág. 758 a 762.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC6906-2014 del 3 de junio de 2014 (M.P. Luis Armando Tolosa Villabona).

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2307-2018 del 25 de junio de 2018 (M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo).

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC1662-2019 del 5 de julio de 2019 (M.P. Álvaro Fernando García Restrepo). Salvamento de voto de los magistrados Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, Margarita Cabello Blanco y Luis Armando Tolosa Villabona.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021 (M.P. Álvaro Fernando García Restrepo). Salvamento de voto de los magistrados Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo y Luis Armando Tolosa Villabona.

-      Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5430-2021 del 7 de diciembre de 2021 (M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque). Aclaración del voto del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

 

Libros y artículos

 

Betti, Emilio (2000): Teoría general del negocio jurídico. Granada: Comares.

 

Canosa Torrado, Fernando (2019): La Resolución de los contratos. Incumplimiento y mutuo disenso. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley.

 

Dell´Aguila, Enrico (1972): «Apuntes sobre el origen histórico de la condición resolutoria tácita». Revista de Ciencias Jurídicas, 19, 111-122.

 

Hinestrosa, Fernando (2003): Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

 

Soro Russell, Olivier (2016): El principio de la autonomía de la voluntad privada en la contratación: génesis y contenido actual. Madrid: Editorial Reus.

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[1] http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml

[2] El Código fue sancionado el 26 de mayo de 1873 mediante la Ley 84 de 1873 de los Estados Unidos de Colombia.

[3] Para una interesante alternativa respecto del origen de la condición resolutoria tácita, consúltese Dell´Aguila, Enrico (1972). Para este autor, dicha figura jurídica fue creación consuetudinaria francesa.

[4] El contenido del artículo 1609 del Código Civil es del siguiente tenor literal: «<Mora en los contratos bilaterales>. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.»

[5] En salvamente de voto en la sentencia del SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021, el magistrado Luis Armando Tolosa Villabona enunció cuatro «condiciones», «elementos» o «características» que en su criterio debe reunir tal instituto: 1. Existencia de un contrato válido, 2. Incumplimiento de las obligaciones por las partes, 3. Mutuo y simultáneo incumplimiento y 4. Hechos inequívocos de desistimiento del contrato (página 80 y siguientes). Para Canosa Torrado, Fernando (2019: 128) la principal característica del mutuo disenso consiste en «en neutralizar, por medio de un nuevo contrato, los efectos de otro precedente», afirmación que a nuestro juicio solo es aplicable al mutuo disenso expreso, no al tácito.

[6] Para una opinión contraria, consúltese el salvamente de voto del magistrado Luis Armando Tolosa Villabona en la sentencia del SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021, páginas 80 a 84.

[7] En la doctrina hay consenso para descartar la acción resolutoria cuando se encuentra acreditada la figura del mutuo disenso tácito, como el caso de Hinestrosa, Fernando (2003: 877 a 881) y Canosa Torrado, Fernando (2019: 121 y siguientes).

[8] Soro Russell, Olivier (2016: 15). Este trabajo constituye una excelente introducción al tema de la autonomía de la voluntad privada. Un clásico sobre la cuestión es el de Betti, Emilio (2000).

[9] Hinestrosa, Fernando (2003: 877 a 881).

[10] La novedad de esta sentencia no está en la decisión de resolver el contrato por el mutuo y recíproco incumplimiento de las partes, pues esto ya había ocurrido en sentencia del 7 de diciembre de 1982, sino en la forma como lo hizo, especialmente en brindar una abundante motivación y en aplicar, por analogía, el artículo 1546 ante el hecho del mutuo y simultáneo incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes.

[11] Se resaltan los juiciosamente elaborados salvamentos de voto del magistrado Luis Armando Tolosa Villabona en las sentencias SC1662-2019 y SC3666-2021.