¿Hacia un nuevo paradigma de derecho?

Por SERGIO SALINAS (Junio de 2005)

Los hombres desde los tiempos más primitivos tuvieron la necesidad de establecer unas reglas comunes con el fin de asegurar su supervivencia y la futura continuación del grupo social. A medida que fue transcurriendo el tiempo se fueron volviendo cada vez más complejas las relaciones al interior de esos grupos y esas reglas de convivencia sufrieron grandes transformaciones.

Como consecuencia de lo anterior podemos decir que el derecho es un producto cultural, creado por el hombre gracias a su interacción con los demás, es decir a sus relaciones sociales (Arizala, 15; Radbruch, 46).

Es preciso aclarar que en todos los puntos de la tierra el derecho no evolucionó de la misma manera y al mismo ritmo. Pensemos, por ejemplo, cuando en Colombia se descubrió, en el año de 1988, al grupo indígena Nukak Maku.

Producto de la evolución del derecho, no de días sino de milenios, surgen los llamados sistemas jurídicos, para una mejor comprensión del derecho, pero el problema es que están limitados por la época que les dio nacimiento, al igual que los prejuicios de su tiempo. Es el caso del positivismo jurídico.

No podemos negar que en su momento el positivismo jurídico fue un avance significativo, pues surgió para combatir las especulaciones que conducían a grandes arbitrariedades, pero concebía la sociedad de un modo estático; no tenía en cuenta que día a día surgen nuevos y variados problemas, que el mundo social cambia a cada instante y al mismo ritmo debe hacerlo el derecho, pero no siempre sucede de este modo.

Así, podemos afirmar que “El positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se plateen a base del Derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor”.

Pero el positivismo jurídico se gobierna por principios jurídicos, mas no lógicos. En este sentido “Pesa sobre el juez la prohibición de crear Derecho. Con arreglo a la teoría de la división de los poderes, la misión de crear Derecho está reservada a la representación popular. Montesquieu no se cansa de proclamar, en las palabras más tajantes, la función no creadora, puramente reproductiva, del poder judicial. La sentencia del juez no debe contener nunca más que el texto exacto de la ley; el funcionario judicial no es sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, un ser inanimado, sin capacidad para atenuar su vigencia ni su vigor. El juez debe limitarse a expresar la sanción que la ley decreta para tales o cuáles actos, y para ello necesita solamente de ojos.”

De la misma manera “pesa sobre el juez la prohibición de negarse a fallar.” (...) “La ciencia jurídica es una ciencia práctica, no puede, ante el imperativo de las necesidades de la práctica, alegar que la ciencia [jurídica] no ha resuelto todavía el problema planteado”.

Los dos principios anteriores para poder conciliarlos es necesario, como condición, un tercer principio, que consiste en “que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara o, por lo menos, que, partiendo de una ley llena de lagunas, contradictoria y oscura, cabe llegar a una decisión unívoca de cualquier problema jurídico, por medios puramente intelectuales. Es el postulado o la ficción consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden jurídico forma una unidad cerrada y completa.” (Radbruch, 120-122).

En síntesis, podemos decir que “este momento histórico [positivismo jurídico] ha de estar signado con la concepción de un juez, al que le es obligatorio regirse por el imperio de la ley –el estar supeditado a la ley- hace del juez un autómata de ella.” (Duarte, 3)

Pero la pregunta obligatoria en este momento es ¿cuál ha de ser el nuevo papel del juez? Sin lugar a dudas la de un juez activo, conocedor de las falencias y fortalezas de determinado sistema jurídico, y comprometido con la sociedad que espera de él la máxima responsabilidad en todos sus actos jurisdiccionales; debe, de la misma manera, ser valorativo y conocedor de los principios que rigen en una sociedad o, al menos, preocuparse por investigarlos.

Por consiguiente, en este contexto está surgiendo un nuevo derecho, el de los jueces, que “es un paradigma exploratorio que busca dar solución a los vacíos, incongruencias que el derecho comporta al no corresponder muchas veces a la dialéctica de las transformaciones de una sociedad en la que la certeza, verdad y validez de las hipótesis jurídicas, son cada vez puestas en duda, en tanto se exige del derecho una cercanía a la justicia social, a la que debe responder las proposiciones jurídicas que se pretenden vehiculizar en las sociedades contemporáneas.” (Ibíd, 6)

De manera que “la creación de derecho por conducto de la interpretación es herramienta valiosa frente a situaciones más problemáticas, aquellas donde la disparidad entre derecho puramente formal y derecho material puede ser más intensa, junto a los casos extremos donde la complejidad de los textos jurídicos o la ocurrencia de graves deficiencias en las construcciones normativas la hacen indispensables” (Ibíd., 7, cita a Germán García Silva). El juez en sus decisiones analiza, valora, pondera y “con frecuencia desarrolla una conciencia ideológica en torno al caso que tiene en estudio. Entonces, toma las normas [y principios, valores, reglas...] como herramientas para construir un discurso”, (Botero 2001, I, 344; Duarte) el discurso del derecho con justicia social.

El derecho judicial no pretende anteponerse a la dogmática jurídica sino sólo para los casos difíciles (Duarte, 6). Estos podrían definirse en términos generales “cuando  los hechos y las normas relevantes permiten, por lo menos a primera vista, más de una solución. El tipo de caso difícil más frecuente es aquél en el que la norma aplicable es de textura abierta, es decir, contiene una o más expresiones lingüísticas vagas.” Pero, según César Rodríguez, puede añadirse otros cuatro, a saber: “En primer lugar, es factible que exista más de una norma aplicable al caso, como sucede cuando dos principios colisionan. (...) En segundo lugar, en algunos casos no existe ninguna norma aplicable, es decir, hay una laguna en el sistema jurídico. Estos casos se resuelven por medio de mecanismos de integración, como la analogía. En tercer lugar, aunque exista una sola norma pertinente y su texto sea claro, su aplicación puede ser injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto. Esta circunstancia explica la autorización expresa al juez para acudir a la equidad como criterio de decisión. Por último, es posible que el juez o tribunal haya establecido un precedente que a la luz de un nuevo caso considere necesario modificar.” Si el juez varía el sentido de la jurisprudencia anterior debe ejercer una carga argumentativa mayor que la que esgrime para resolver los casos rutinarios. (Rodríguez, 68-69).

Cuando nos encontramos frente a un caso difícil “Las normas no sugieren al juez un resultado determinado, porque no existe una única regla o principio relevante para el caso o porque la regla existente es vaga; por tanto, el juez –que no puede negarse a decidir argumentando incertidumbre- no descubre la solución en el derecho vigente, sino que la ‘crea’. El juez define ex post pacto los derechos y deberes que tienen las partes involucradas en el litigio” (Ibíd., 71).

El poder creativo de los jueces tiene límite, pues, frente a un caso difícil: “Aunque exista más de una alternativa de decisión, la gama de posibilidades está circunscrita por el texto de las normas y precedentes judiciales que tratan temas similares, en el caso contrario.” Igualmente se descartan “las soluciones que impliquen la violación de principios procesales del sistema jurídico”, como es el caso de los principios que establecen competencias de las diferentes jurisdicciones (Ibíd., 71). Otra limitación que describe Hart es la de que el juez posee una serie de virtudes que ni siquiera el poder legislativo tiene: “Estas virtudes son: imparcialidad y neutralidad al examinar las alternativas; consideración de los intereses de todos los afectados; y una preocupación por desarrollar algún principio general aceptable como base razonada para la decisión. Ya que es siempre posible una pluralidad de tales principios, es indudable que no se puede demostrar que una decisión es la única correcta: pero es posible conseguir que se la acepte como el producto razonado de una elección imparcial bien informada. En todo esto aparece la ‘ponderación’ y el ‘balance’ característicos del esfuerzo por hacer justicia en medio de intereses en conflicto.” (Ibíd., 72, cita a Hart). (Cursiva del original)

Pese al nuevo paradigma del “derecho de los jueces” que se está estableciendo en la vida jurídica se hace necesario realizar un análisis sintético entre las relaciones entre el Derecho y la ética.

El derecho hasta hace algún tiempo se había entendido sólo como un acto de voluntad: “Esta línea de pensamiento se remonta en parte, a Hobbes y en parte a Rousseau, ya que ambos consideran que la decisión, el acto de voluntad del soberano, es el acto esencial y legalmente básico” (Friedrich, 289). Este punto de vista tiene cierta similitud con el derecho como imposición de una clase sobre otra, doctrina que fue desarrollada por el marxismo. Aunque “aún hoy, por supuesto, el derecho refleja en una medida importante la defensa de intereses de clase. Pero eso es una verdad relativa y da lugar a una concepción muy estrecha, que cierra las perspectivas. Veamos porqué? El derecho de la época burguesa es un derecho burgués, en el sentido de que defiende la naturaleza (legislación ecológica y ambientalista) no es burgués, cumple una función social fundamental.” (Botero 2001, 85) En esta medida a una concepción pesimista del derecho cabe anteponer alternativas emancipadoras.

Una de esas alternativas es la de concebir al derecho, no de la forma como lo piensa el positivismo, pues lo hace sobre la base de la separación tajante entre el derecho y la ética. Antes al contrario se complementan “hasta el punto que el derecho no puede funcionar sin ética” (Botero 2001, II, 283).

“La ética se ocupa de la autorresponsabilidad del individuo, de la conducta que debe adoptar ante distintas formas de acción social, o ante situaciones que le cree la vida social.

“El derecho se aplica lo mismo que la ética a discernir cuál es la conducta viable en una situación determinada, pero en tanto la ética apela a la conciencia moral, el derecho busca la coerción” (Botero 2001, pág. 108).

Como bien lo anota Darío Botero “La fuerza no es derecho”. Fue Kant el que desarrolló una ética de modo muy profundo pues él “radicalizó la idea ética hasta el punto que construyó una visión idealista pero grandiosa del derecho, únicamente con los conceptos de libertad y ética. El derecho era para él, la libertad éticamente desarrollada”. (Ibíd., pág. 120).

En cuanto a la ética ella “se retrae a la autoconciencia, se convierte en reflexión sobre el respeto que se debe a todos. Es la conciencia de autorresponsabilidad que piensa que yo debo dar al otro el respeto que quiero que él me dé. Es la idea misma de libertad. El autocontrol social como libre determinación de mi yo: el otro, el derecho, se proyecta a la exterioridad, es la forma de autocontrol complementario de la ética, que no se basa en la libertad, sino en la coerción. (...) El derecho no se basa en la fuerza ni en la libertad, sino en una mediación de ambas: en presionar al individuo para que adopte una conducta que realice una interacción social deseable, que permita una solución pacífica de los conflictos sociales (Botero 2001, págs. 113-114).

Por consiguiente, el derecho y la ética son inseparables, y quien lo niegue verá cuan rápido se derrumba el mundo en un mar caótico, pero sobre todo represivo. Es por ello que debemos desarrollar mucho más esta concepción de la eticidad del derecho para lograr una convivencia socialmente beneficiosa.

Otro punto que ha de ser analizado y superado en el ámbito del sistema jurídico es el consistente en que “los individuos no sólo son sancionados por las conductas cometidas sino sometidos a la observación, al seguimiento, a la mirada implacable que lo registra todo. El hombre ha sido declarado peligroso: ahora la penalidad no se atiene a los hechos, sino a lo que el individuo pueda hacer, esté en capacidad de hacer o presuntamente quiera hacer. Esta sociedad prejuzga al individuo, lo declara culpable de antemano por los hechos futuros”. (Botero 2001, I, pág. 399-400).

Pues lo que en el fondo sucede es que se están produciendo sujetos controlados, disciplinados ya que “En su función de producir individuos dóciles y útiles, el poder disciplinario obra por medio de tácticas modestas, pero calculadas: la vigilancia jerárquica y distribuida, la sanción sutil con arreglo a la norma, y el examen. En particular, mediante éste último, los individuos entran dentro de un campo documental, constante y acumulativo, a través de técnicas de registro y códigos de individualización, formalizados y homogéneos, que permiten identificar clasificar, normalizar: el examen permite construir al individuo como objeto descriptible y analizable en sus rasgos singulares. Por ello, las ciencias surgidas de tal dispositivo –pedagogía, criminología, sicología...-, aún aparentando rectificar los efectos de la disciplina, no hacen sino remitir al individuo a instancias disciplinarias nuevas; de esta suerte -en contra de la Escuela de Frankfurt- la racionalidad que sustenta las ciencias humanas es por sí misma dominadora del hombre, y no por derivar de la misma razón instrumental que domina la naturaleza”.

“Se trata de normalizar individuos, cuyas diferencias se organizan y regulan en torno a la Norma”. (Hurtado, pág. 109-110).

En conclusión, el derecho ha de ser replanteado para que no sea más la mera aplicación de la fuerza, no sea empleado como mandato del soberano, no se convierta en un poder normalizador, tampoco como un poder de control, ni menos aún como poder panóptico que todo lo vigila y controla, ni como un poder que prejuzgue a los individuos. El derecho ha de pasar a una etapa más elevada donde esté estrechamente vinculado a la ética, pues sin ella sólo sería represión. Mientras que con ella el derecho se ve fortalecido para que preste su función de “interacción social deseable”.

A lo anterior se suma las expectativas cada vez mayores sobre un “derecho de los jueces”, pues éstos tendrían la gran tarea de buscar que se aplique un derecho material (de contenido) en contraposición al derecho formal y rígido que desde hace muchos años nos acompaña, y acercar el derecho a la tan anhelada justicia social, que no se lograría en un solo día, sino que ha de estar presente en cada una de sus decisiones. En este sentido debe ser un juez activo, no un simple autómata de la ley, y que en sus decisiones tenga en cuenta que las relaciones sociales cambian permanentemente.

Pero como lo hemos manifestado arriba, el derecho de los jueces es hasta ahora un paradigma exploratorio, que en sus fases iniciales seguramente genere mucha polémica, pues basta con ver algunos fallos de la Corte Constitucional colombiana; lo importante es que los problemas que se presenten sean satisfactoriamente superados y sus incongruencias o deficiencias sean corregidas a tiempo, pero siempre teniendo en cuenta, como horizonte jurídico, la JUSTICIA SOCIAL.

BIBLIOGRAFÍA

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Botero Uribe, Darío, El poder de la filosofía y la filosofía del poder, I, Unibiblos, Bogotá, 2001.

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Duarte Cuadros, Rubén Alberto, Discrecionalidad y aplicación ideológica del Derecho, s.f. (Documento no publicado).

Friedrich C. J., La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1997.

Hofmann, Hasson, Filosofía del Derecho y del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.

Hurtado Valero, Pedro M., Michel Foucault, Ágora, España, 1994.

Radbruch, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, Colombia, 1997.

Rodríguez, César, La decisión judicial, Siglo del Hombre Editores, Colombia, 2002. (Estudio Preliminar).